本文分享的这则“被动开局最终顶住压力翻盘”的案例，承办律师张海燕曾在2021年度申浩沙龙现场，面对面与大家分享她的办案经历，诉讼策略是如何随着案件进展不断发生思路变化。本案非常值得同行们一起探讨的内容可能不只是案件所涉及到的法律问题本身，还有双方反复发生的“攻防对抗”的过程中，产生的或大或小的“交锋”，承办律师是如何应对，并为己方争得转机？

2007年7月，原、被告签订《项目合作协议书》约定：原告借用被告公司的资质和名义承接房地产开发项目的门窗工程，由原告垫资、进行现场管理、收取工程利润、承担亏损责任。由被告与业主签订工程施工合同、收取门窗加工费、管理费及税金；同时协议约定：“合同从签订时生效到项目施工完成并收回质保金后终止。”

承揽工程于2010年竣工并完成审定造价2316万元，最后一笔质保金于2013年3月支付至原告账户。原告法定代表人与被告原法定代表人系同乡好友，承揽工程竣工后，被告原法人将公司股权于2011年转让给现法人后出国定居，被告现任法人未参与合作项目的经营管理。十年之后的2020年10月13日，原告以被告拒绝对账、长期拖欠占有工程款为由，向法院起诉，诉请被告支付拖欠工程款512万（后变更为852万）、逾期付款滞纳金300万（后变更为400万）、违约金512万（后变更为852万），共计1324万元（后变更为2100万元）并申请财产保全查封了被告基本账户。

十年期间被告人员流动频繁，办公地经历三次搬迁，部分财务资料也在搬迁过程中遗失。接到诉状，觉得突降灾祸，一筹莫展，几经波折与定居国外的原法人取得联系，仅获知涉案项目已经了结，无法提供资料及细节；因人员离职及财务资料的缺失，使得被告面临的局面十分被动。此外，原告的诉请数额巨大并申请了财产保全。时至年关，正是建筑行业收取工程款、支付农民工工资及材料款的紧要关头，现金流关系到一个企业的生死存亡，基本账户被查封冻结导致被告陷入极为不利的境地。紧急关头，被告委托本案代理人代理诉讼。

笔者作为被告代理人在被告方证据缺失、基本账户被查封的被动局面下接受委托。通过搜集材料、分析案情、研究法律，制定了“在原告证据中找破绽、在诉讼时效上找转机”的总体方略，基于对建筑施工企业法律知识丰厚沉淀及对行业盈利状况的深入了解，充分运用民事诉讼程序中证明责任及标准、诉讼时效的规定，通过四次庭审和一次谈话，从实体上和程序上对原告的诉请进行辩驳，最终为当事人避免了巨额损失。

（一）实体上：原告诉请不成立

1.指出原告诉请依据错误，拆除原告给付之诉之根基

本案中原告的诉请是向被告主张工程款512万元，同额违约金512万元，逾期付款滞纳金300余万，共计1324万元。原告为此提交《项目合作协议》、审价单、垫资款、成本支出财务资料等证明自己的主张。

原告主张512万元工程款依据及逻辑是：

工程审价款+垫付资金-成本支出-被告三费=被告应付原告费用

根据代理人多年来积累的建筑工程施工领域法律知识及施工结算流程的了解，工程审价款≠被告收到款，因为在施工过程中会发生业主未付款、质量返工重作款、工期扣款、安全事件扣罚款、业主转付材料款、特殊情况垫付款等众多情形，工程审定价仅为根据合同约定的单价及实际施工面积得出的造价金额，既不包括因责任而发生的扣罚款、也不等于实际收到款。在本案中，根据双方签署的《项目合作协议》约定，原告借用被告公司资质承揽工程项目，进行现场管理，负责支付费用、收取工程款，承担盈亏后果，被告仅提供账户和手续、收取固定“三费”，对工程施工中是否存在未收款、垫付款、扣罚款、预收款及业主转付款等情形，被告无权也无需过问。就与原告的工程结算而言，被告只能也仅对到账的工程款负责。假如收到款不足以支付应收的“三费”，还有权向原告方主张。原告以业主审定造价作为计算被告应支付其工程款的依据，显然把己方义务强加于被告，其诉讼基础与计算逻辑均是不成立的。

2、指出原告成本支出证据不全，证明力不够，诉请不能成立。

工程成本支出作为工程盈亏及双方算帐的依据之一，原告起诉时计算为1508万元，因此主张被告应付工程款512万元；诉讼中变更计算为1167万元，变更诉请为被告应支付工程款852万元。原告为此提供了财务账册等资料。因被告资料的缺失，代理人非常注重对原告证据的甄别和质证。经过与原告提供的合作协议、工程款收取记录等材料比对研究、列表计算，代理人发现原告提供成本支出仅为2008年3月到2009年1月发生的数据，并未包含2007年8月28日开工到2008年2月底数据。而根据原告提的2007年7月1日与业主签定《门窗工程施工合同》、开工日期为2007年8月28日及业主2007年支付工程进度几百万工程款的事实，均可证明涉案工程于2007年进场施工，加上项目投标保证金、人料机进场费、门窗材料费，2007年成本支出应不少于2008年。代理人向法庭指出原告成本支出证据不全、无法证明工程成本及诉请的观点。

3、原告称2008年财务资料延续前期、无需继续证据的观点不能成立。

在代理人指出原告对工程成本支出举证不能时，原告称财务资料有延续、对前期成本资料无需举证。代理人进而指出，原告针对十年前的陈年旧案进行2100万元大标的起诉且采取诉保措施，不仅应遵守谁主张谁举证的基本原则，而且其证明责任及证明标准应高于普通案件，即对事实的举证应排除一切合理怀疑、具有高度盖然性。代理人进一步阐明：2008年3月之前财务资料的真实性、正确性、完整性需要核实质证，只有经过庭审质证的证据才能作为人民法院裁定的证据。反驳和否定原告所谓推定的观点。

4、原告变更后的诉请因脱离行业盈利实际变为客观不能。

门窗工程作为建筑施工行业安装工程的一部分，不仅有操作规范，其费用收取也是有定额规定的，近些年来，虽然随着市场经济的开放及合同签约自由度的增加，国家及行业协会仅作为指导或引导，但一个行业的利润率是相对客观及稳定的。门窗行业的利润率，近几年基本上在10%-15%之间，如果企业管理薄弱，可能低于10%。按照被告诉请金额852万元计算，涉案工程总造价为2316万元，利润率36.78%，加上被告管理费6%，高达42.78%，这是根本不可能的；即便是按照512万，利润率在22.01%，加上管理费6%，也高达28%，也是几乎不可能的，且已经被原告所否定。

5、原告证据存在的其他问题

除了前述问题外，原告证据中尚存其他问题，如举证420万元垫付款，经代理人核实原件发现，其中30万元的凭证被标记为借款，12万元的凭证被标记为归还被告的垫付款。比如与工程款同额的违约金，并没有合同约定，原告无权将违约情形（假如存在）产生的违约金等同于工程款。

（二）程序上：诉讼时效已过

涉案项目工程发生在十年之前，原告诉请是否已过诉讼时效也是本案争议焦点。原被告双方对诉讼时效的起算点、中断事由的认定以及原告发出的律师函是否能够认定为送达等问题展开充分的论证。

1、针对诉讼时效起算点的讨论

关于诉讼时效的起算点，针对被告提起诉讼时效抗辩，原告称因项目一直未进行结算，因此，诉讼时效并没有开始计算。被告对此并不认可，该项目工程完成的时间是2010年，最后一笔质保金也于2013年支付至原告账户，根据双方签署的《项目合作协议》的约定，“合同从签订时生效到项目完成施工并收回质保金后终止”，至原告起诉之日，该合作项目已经终止八年，即便按照《民法典》规定诉讼时效期间为三年，本案中最后一笔质保金到账至今已八年有余，早已经过法律规定的诉讼时效期间。

2、针对是否构成时效中断的讨论

原告称多次向被告发函、委托律师发函及上门讨要工程款，并向法庭提交了原告2013年5月8日、10月15日及2019年1月8日的三份发函，一份律师发函的手机截屏及两份“偷录”的录音资料，证明诉讼时效中断、应重新计算、至今未过诉讼时效的观点。对此被告代理人指出，首先，律师发函未提供原件不是证据不予质证；其次，原告发函的接收人为被告单位人员，既非公司的法定代表人，又非该项目负责人，也不是被告公司负责收发信件的部门或者被授权的主体，依据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条规定，该函件不能视为送达到被告；再次，原告仅提供函件发送凭证、未能提供送达凭证，不能证明送达被告；第四，最重要的是，即便视为有效送达，从2013年10月15日到2019年1月8日，间隔6年，诉讼中断后重新起算也已过诉讼时效。

3、“偷录”的录音资料能否作为有效证据

对于原告提交的偷录的录音证据，能否作为证据使用呢？特别是现在的自媒体时代，形式上的从严限制会与个人取证难的现实相冲突，实践中亦有“征得同意便录不了音”的观点。但被告代理人认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”的规定，能作为法院定案证据的录音资料至少具备几个要求：第一，录音内容需要完整、连贯、清晰，不可进行剪辑及截取；第二，对问题的表述观点需要清晰、明确；第三，录音必须是真实表达、未收到胁迫与威胁；在本案录音中，原告方先以原告施工的尚在保修期之内的工程（同一业主单位）需要维修、从而涉及到第一期双方合作工程、进而为了免除被告方的麻烦要求被告出具委托原告维修的委托书，采取诱导、套问方式下获取被告人员的只言片语；在被告方人员表示合作工程早已过了保修期、无需提供任何手续的情况下，原告方再三表明对被告方无任何不利并进行谆谆劝导，被告方人员碍于情面才说把你们把材料留下、向法人汇报了再说的话语。如此录音，怎可作为中断时效的证据？更何况，原告提供的两份“偷录”的录音资料均发生在2013年之前，即便符合诉讼时效中断的情形，到2019年1月再发函，诉讼中断后重新起算也已过诉讼时效。

根据案情分析可知，原告巨额起诉、通过诉前保全，变更诉讼请求，对被告层层施压、步步紧逼，本案被告面临的局面十分被动，束手无策的当事人找到律师时，对代理人寄予了信任及厚望。

面对明显处于不利地位的案件及委托人，代理人依托专业、深入研究、严格质证、制定及落实的诉讼策略，在原告依据中寻找漏洞、在提供证据中发现破绽，充分论证诉请不能成立、诉讼时效已过的观点，本案历经四次庭审和一次谈话，彻底扭转了被动局面，被告看似山穷水复无路可走，实则柳暗花明迎来转机，在事实与证据面前，原告最终撤回起诉、为被告避免了巨额损失。

本案承办律师：上海申浩律师事务所合伙人 上海办公室 张海燕律师 

本文作者：上海申浩律师事务所 上海办公室 张海燕律师 律师助理李敏

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