行政诉讼法第75条规定，行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，确认无效。该规定为行政协议无效认定提供了法律供给，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十二条第二款规定“人民法院可以适用民事法律规范确认行政协议无效。”自此，确立了行政协议效力审查可以适用行政诉讼法与民事法律规范的框架，但总体上，实务中仍存在非常多争议极大而影响深远的问题，本文试浅析一二：
一、行政协议效力认定标准不清
行政诉讼法规范与民事法律规范适用，是否有明确顺位？“行政主体资格”是否必须审查职权依据？“没有依据”是否仅限于法律依据，而无论事实依据？
民事法律规范中关于强制性规范区别效力性与管理性，是否同样适用于行政协议效力判断？民事法律规范关于无效法律行为认定，已超出法律法规限制，对于影响“三安全一稳定”、公平竞争秩序等等行为，即使不违反法律、行政法规的强制性规定，也可认定无效，此规范是否准用于行政协议效力判断？
由于认定行政协议无效的标准并不清晰，本文作为讨论之前提，大致描述其概要，并表明一些具有重大争议的问题，为后文具体案例的讨论作简要提示，在此不作完善论述。
二、案例分析：行政协议效力认定中的几个常见问题
本文试选取最高法院裁判案件、发布的典型案例及法官会议纪要内容，分别评论，提出不同处理意见，或进行更深入的讨论。
例一：清远盛兴投资有限公司与广东省清远市清城区人民政府行政协议案［（2020）最高法行申3832号］
2006年，清远市清城区人民政府委托横荷街道办事处与盛兴公司签订《项目投资协议书》，协议约定：横荷街道办事处将其征用的国有土地58亩规划给盛兴投资公司；盛兴公司以每亩72800元作征地预付款支付给横荷街道办事处，横荷街道办事处180日内为盛兴公司办理出不动产权证。盛兴公司共支付350万。
街道办事处报请区政府。区政府报请市政府，请求办理储备和出让手续。2016年，盛兴公司以1594万元的价格，竞买取得上述土地的使用权，并支付全部土地出让金。盛兴公司诉区政府，请求确认项目投资协议有效，返还350万及利息，赔偿1169万元。
最高院认为：横荷街道办事处与清城区政府均不具备签订国有建设用地使用权出让合同的签约主体资格和行政职权。因此，《协议》对国有土地使用权出让的约定应视为自始不能且违反土地管理法强制性规定，应属无效。同时，《协议》未经竞争性程序出让商住用地，亦明显违反法律规定，损害公平竞争权利人利益与社会公共利益。《协议》不能成为盛兴公司主张国有建设用地使用权的依据，《协议》中有关国有土地使用权出让的内容属于无效约定。
试论如下：
1. 将《项目投资协议书》认定为土地出让合同是否正确？
在实务中，由于街道办、乡镇政府往往对于土地征收、出让、开发具有强利益相关性，土地出让收益中有70%比例的返还于街道办、乡镇政府，且不论开发过程中及开发后带来的经济增长、税收等利益。因此，各地基本上由街道办、乡镇政府、开发区管委会等直接受益机构推动招商引资、征收和开发建设。招商引资可能会涉及土地出让的问题，有的甚至会安排具体出让挂牌底价、政府配合办理产证等，但仍不宜将该等协议直接认定为土地出让合同。因为合同双方不会无知到签署该类合同时即认为街道办事处有权出让土地。各方的真实意思，基本上都是认为街道办等行政机关应当承担协调土地管理部门完成土地出让事务的义务，甚至完成土地价款返还义务等等。其实，土地出让的实际决策机关就是合同一方之区政府。因此，按一般合同解释的要求，即使不采用无效法律行为转换理论，也可将其解释为招商引资类协议，其中土地出让安排，是确定双方在办理土地出让时应遵循的配合义务，至于该约定的效力和履行可能性，又当属另外的问题，与行政机关是否有土地出让职权无涉。
2. 区政府是否可以代表/代理职能部门（或委托街道）签署涉土地出让内容的协议？
当然，这是一个延伸问题，当第一个问题解决后，第二个问题，似已无讨论之必要。但是，因为案例之裁判文书中有所论及，有必要略作讨论。之前，无论是否经有权之土地管理部门同意或追认，对于管委会、区政府等非土地管理部门签署的土地出让合同，一概作越权无效处理。
但是，上述处理方式是否正确，值得讨论。法律授权土地管理部门签署土地出让合同，该等授权向来被当然认为是不可委托实施的职权，但实际上，即使法律保留事项，也存在可以委托实施的情况。区政府作为一级政府，综合管理各项事务，在土地出让环节，实际是由区政府甚至更高层级的政府决策后，由土地管理部门组织完成出让并签署协议的，可以说，实务中，完全由土地管理部门决策出让，几乎是不可想象的。因此，企业更信任由区县以上政府签署涉及土地出让、税收等政策安排的招商引资协议。
案例一所涉协议，不属于土地出让合同，即使属于土地出让合同，由区政府签署，是否当然无效，是否有必要要求区政府“请求”土地管理部门追认或专门委托，不无司法回应现实的妥当衡量余地。司法机关如果忽视行政决策的实际运作方式，陷于追求形式法治，可能反而会侵蚀公信。
因此，本案更妥当的处理方式，应当是认定涉案协议为招商引资类协议，并非土地出让合同，行政机关存在违约情况，应当承担违约责任。
例二：最高法发布行政协议案件典型案例之八：安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案。
2012年，安吉县委、安吉县政府设立安吉临港经济区管理委员会。2013年12月30日，安吉县编制委员会发文撤销临港管委会。2016年，临港管委会与展鹏铸造厂就企业搬迁安置达成《企业搬迁补偿协议书》，约定临港管委会按货币形式安置，搬迁补偿总额合计1131650元。协议签订后，合同双方均依约履行各自义务，2017年7月12日，展鹏铸造厂以安吉县人民政府为被告提起诉讼，请求判令被告作出的《企业搬迁补偿协议书》的具体行政行为违法应予以撤销，并责令依法与其重新签订拆迁补偿协议。
法院认为，本案中，临港管委会系由安吉县人民政府等以规范性文件设立并赋予相应职能的机构，其不具有独立承担法律责任的能力，无权以自己的名义对外实施行政行为，该管委会被撤销后，更无权实施签约行为。虽然安吉县人民政府追认该协议的效力，并不能改变临港管委会签订涉案补偿协议行为违法的事实。但是，涉案补偿协议系双方基于真实意思表示自愿达成，且已经实际履行完毕，补偿协议的内容未并损害展鹏铸造厂的合法补偿权益，在安吉县人民政府对涉案补偿协议予以追认的情况下，协议效力应予保留。
试论如下：
1. 临港管委会被撤销后三年内还在以自己名义从事征收补偿活动，看似事实行为主体与法定责任主体不一致，但根据事务安排、财政安排等，是否可认定为县政府内设机构或派出机构？
临港管委会被编制委员会撤销后仍在活动，并实施涉案行为，其原因如何，案例并没有表明。但根据我们常识判断，一个已被撤销的机构还能够从事需要巨额财政支出的活动，必然获得了相关部门的安排或更上级机构的指令，查明此项内容，即可查明属委托实施而由委托机关承担责任，还是应当认为属于县政府内设机构或派出机构，确定责任承担主体。因此，法院认为临港管委会无权以自己的名义实施签约行为当然没有问题，但应当查明真实的责任主体。
2. 无论安吉县政府对涉案补偿协议是否追认，协议效力均对其有效？
如果能够查明临港管委会实施搬迁补偿活动的背景，查明实际责任主体，如果涉案行为是在实际责任主体授权范围内，或根据规范性文件的要求，或者根据行政命令作出，则应当由实际责任主体直接承担协议后果，无论其是否追认，不能因为临港管委会无权签订而且经县政府追认后，还作出保留效力这一很勉强的判决。
当然，从裁判方式的选择上来说，这种确认行为违法，保留协议效力的方式，采用的依然是单方行政行为撤销之诉的裁判逻辑，当前已无此类裁判方式的适用可能。
例三：最高法院民一庭2021年第23次法官会议纪要
机关法人与国有土地使用权受让人签订的土地使用权出让金返还协议违反物权法第一百三十七条（民法典第三百四十七条）等法律的强制性规定、损害国家利益、扰乱了国有土地使用权出让市场秩序，应认定为无效。该协议被认定无效后，合同当事人有权依据合同法第五十八条（民法典第一百五十七条）的规定，请求有过错的一方赔偿其因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
以上法官会议纪要，讨论的是地方政府与受让方事先约定受让方取得国有土地使用权的价格，如果公开“招拍挂”的价格高于双方约定的价格，差价部分返还给受让方，此种“土地出让金返还协议”的效力问题。当然，如果仅对特定主体返还，破坏竞争秩序的，作无效处理，自无异议。但在适用中，不破坏竞争秩的情况下，仍有需要注意的问题：
1.区别作为合法招商政策优待之以土地出让金返还数额作为优待计算方法，与排除竞争之土地出让金返还。无差别待遇且返还数额与出让金溢价无关联的，不存在排除竞争及损害公共利益的情况，不应当作为无效理由。
2.严格论，《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》《节约集约利用土地规定》为规章以下规范性文件，即使突破法律法规效力性强制规定的限制，前述规定中关于禁止变相减免土地出让价款的规定，还需要斟酌具体行为是否足够“严重违法”，而非必须通过无效处理，更为妥当。单纯国库损失，并不必然成为合同无效的决定性判断理由。
三、行政协议无效的司法控制
对行政协议作无效处理，非行政机关一方往往并无过错，或者并不对协议无效承担主要责任，但是，其结果往往更不利于非行政机关一方的权利救济，从而引发信任危机。司法机关多困于形式法治的表层逻辑、恐惧于“国有资产流失”的责任，致裁判理由难经推敲。
行政协议案件的审查，所采用的合同解释方法不同，结果会有巨大差异，如案例一、二所显示的情况，应当存在争议的空间。当前，行政协议无效的司法控制，需要在行政主体资格的处理中，与法定职权适度脱钩，考查行政委托等背景情况，作出更符合实质法治要求的裁判。要严格限制行政协议无效依据，地方性法规、规章及规章以下规范性文件对行政协议效力的影响，必须要附加违法程度严重性的考查，同时，应将单纯国库损失，不作为违法程度考查的事由。
在行政协议无效的情况下，应当考虑通过部分无效的方式处理。如部分无效，双方仍可缔结契约，可以部分无效，否则，应当整体无效。同时，无效法律行为转换理论及行政协议变更，在行政协议案件处理中，也具有非常重要的意义，对于行政协议无效的控制，具有很重要的工具价值，应当被深入探讨。
本文作者：申浩律师事务所合伙人李玉奇律师
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