2023年3月1日，国资委官网权威发布了关于《融资性贸易的具体界定标准是什么？》的政务咨询回复意见，【1】引发了实务界的热议。而近年来，随着保理行业的逐渐成熟和保理公司的金融行政监管要求越来越高，风险较低的涉央企、国企和上市公司类保理业务规模也逐渐占据相当大的市场。因此，如何识别、防范和应对此类融资性贸易高发领域的保理业务风险，也成为了保理公司的必备技能。
笔者从代理过的融资性贸易和涉融资性贸易保理业务的办案经验中，根据法律法规及司法裁判的认定规则及审判趋势，梳理、总结这类业务的特点及风险，以期帮助保理公司从业务尽调环节即识别该风险、及业务叙作时的注意事项和操作要求，全方面地防范并应对涉融资性贸易的业务风险。
一、融资性贸易的概念、成因及特点
融资性贸易并非法律概念，更非专有的金融工具名称，而对于融资性贸易的界定标准，国资委的回复意见系引用《关于进一步排查中央企业融资性贸易业务风险的通知》（国资财管〔2017〕652号）的规定，“融资性贸易业务是以贸易业务为名，实为出借资金、无商业实质的违规业务。其表现形式多样，具有一定的隐蔽性，主要特征有：一是虚构贸易背景，或人为增加交易环节；二是上游供应商和下游客户均为同一实际控制人控制，或上下游之间存在特定利益关系；三是贸易标的由对方实质控制；四是直接提供资金或通过结算票据、办理保理、增信支持等方式变相提供资金。”
而从法律性质及法律效力的司法认定层面，目前尚无对融资性贸易/循环贸易予以规范的专门司法解释，结合司法裁判案例，一般将融资性贸易定性为“名为买卖，实为借贷”。2023年1月10日，刘贵祥在全国法院金融审判工作会议上明确，对于实践中出现的“循环贸易”等，要根据其具体约定和交易场景，判断其是否属于借贷关系，并依法认定其合同效力。【2】亦是对此融资性贸易法律关系的司法认定总结。
融资性贸易的存因，即商业逻辑及实务来看，主要是因为，一方面央企、国企及上市公司资金充足、资信偿债能力佳、银行贷款授信额度盈余多，同时面临经营业绩压力，或是交易资金流和信用评级增信的要求，另一方面，民营企业及中小微企业存在应收账款账期长、资金被占用或投资扩大再生产，而从银行等金融机构融资渠道遇阻的资金困境，两类主体的融资能力与融资需求之间极不平衡。
根据前述分析，结合实务中的爆雷事件及典型司法案例，融资性贸易主要有以下几个特点：
一是参与主体三方以上，一般有央企、国企及上市公司参与；
二是“走单、走票、不走货”，循环/连续交易的“货物”不存在或并未真实交付；
三是还原整个交易链条后存在循环贸易、自卖自买、低卖高买等违反商业常理的事实；
四是交易的“货物”一般为钢材、铝、铜、煤炭、铁矿石、大豆等动产类大宗商品；
五是其他参与主体每笔“货物”买进卖出价差（实际为利差）之和，与“低卖高买”方的价差一致。
二、融资性贸易保理业务之风险
涉融资性贸易保理业务，即指基础交易合同系融资性贸易中的某一买卖合同，保理商受让据此形成的应收账款而叙作的保理业务。由于前端基础交易合同存在被认定为“买卖合同”、“借贷合同”以及“无效合同”不确定性，叠加保理公司及保理业务的特殊金融监管要求，涉融资性贸易保理业务亦会联动地产生风险。
（一）保理回款风险高
在融资性贸易中，作为参与方的保理申请人来说，其低买高卖的合同价差实际为融资利差，就笔者接触的大量融资性贸易业务而言，一般一份销售金额数千万的买卖合同对应的利差为数十万元，因此，保理申请人根据合同记载的销售金额申请保理融资的，其本身即不具备对应的经营能力和资金偿债能力。另外，对应的买方，即应收账款债务人亦不具备对应的交易偿债意愿。据此，保理商据此发放保理融资款的，则存在“两头落空”的保理回款风险。
（二）保理合同存在被认定为借贷合同，甚至无效合同的法律风险
由于融资性贸易的实践情况复杂多样、当事人真实意思表示难以举证、司法界定及法律关系认定尚未统一，进而对于涉融资性贸易的合同关系，存在被认定为有效的买卖合同关系（如（2014）民二终字第56号、(2020)最高法民申3805号）；有效的借贷合同关系（如（2016）最高法民申 2815 号、（2016）浙民终 500 号、（2016）沪民申 2246 号、（2018）苏 01 民终 5129号）；以及无效的借贷合同关系（如 (2019)最高法民终101号、（2015）民提字第74号、(2010)民提字第110号）等情形。
《中华人民共和国民法典》第七百六十三条规定：“应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人，但是保理人明知虚构的除外。”保理人的信赖必须是合理的，如果保理人没有就应收账款的真实性进行任何尽职调查，或者案件事实表明，应收账款的虚假性是如此明显，保理人只要稍加核实就不可能不知道，则是否保护保理人的信赖利益则存在不确定性。【3】不能因为债务人的确认而完全不对债权进行任何的调查核实，在完全可以通过成本较低的审核措施就能够发现债权不存在的情形中，就有理由认为保理人对债权不存在是明知的。【4】2019年11月14日，最高人民法院印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称“《九民纪要》”），强调穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，并将涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规定以及特许经营规定纳入效力性强制性规定，违反上述规定的合同应当依法认定无效。
据此，前述融资性贸易合同存在被认定为借贷合同或无效合同的风险，保理公司未尽合理审查义务，以此叙作保理业务的，保理合同亦存在被认定为借贷合同或无效合同的风险。
（三）基础合同易涉刑事犯罪，保理诉讼周期长
融资性贸易中，牵涉主体众多，一般均有央企、国企或上市公司参与，交易流程较多，法律关系复杂，所涉及的金融、行政监管规范较多，实务中也是民刑交叉案件的高发区。如从交易资金来源和周转来看，存在涉嫌骗取贷款罪、高利转贷罪；从交易单据的签订、流转来看，经常出现融资企业通过虚构交易关系、虚开增值税发票、伪造货权凭证等手段，实施合同诈骗、集资诈骗等犯罪行为；从职务犯罪层面来看，融资方通过与国有企业负责人权力寻租，极易涉及贪污贿赂、渎职类犯罪，再如引发国有企业工作人员签订、履行合同失职被骗罪等【5】。
《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定(2020修正)》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”《中华人民共和国民事诉讼法（2021修正）》第一百五十三条第五款规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：……（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的……中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”
据此，涉融资性贸易保理业务诉至法院后，保理诉讼易因前述涉刑法律关系，而被法院移送公检且被裁定中止审理，保理公司诉讼维权则会出现较大的障碍。
（四）保理公司金融监管及经营风险
《九民纪要》第53款规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。”据此，保理公司并无放贷资质，若因业务不合规，存在多起保理合同被认定为借贷合同、违规经营的，则可能被认定为职业放贷人，进而所涉业务合同亦被法院认定无效。
此外，《中国银保监会办公厅关于加强商业保理企业监督管理的通知（银保监办发[2019]205号）》要求，金融监管机构对商业保理企业进行评级并分类管理、稳妥推进分类处置，设置评级与分类办法。2020年7月22日，最高人民法院、国家发展和改革委员会印发《关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见》，要求法院审理案件时，主动加强与金融监管机构的沟通协调，支持、促进金融监管机构依法履职，加强金融风险行政处置与司法审判的衔接，协助做好金融风险预警预防和化解工作。由于金融监管系统与司法审判机构的信息对接，则进一步影响保理公司的信用评级和监管等级。
三、保理公司的应对策略
对于融资性贸易，行业有句经典的总结：“不出事叫贸易，出了事叫融资性贸易”，非常精辟地概括了此类交易非常强的隐蔽性特点。各方交易主体之间的买卖合同、发票、转账凭证、货权转移单、对账单等单据齐备，甚至公司财务审计时，互相之间还会配合出具与之匹配的业务询证函等文件，即便诉至法院也难以查清事实，传统的保理业务尽调方式更是难以识别业务的本质。同时，一般保理申请人亦仅会割裂地截取某一笔交易合同，用以申请保理融资，如何就单笔基础交易合同审慎审查，即实现见微知著、单点突破地识别、防范融资性贸易业务，以及加强业务叙作的模式设计、转让登记、转让确权等环节的合规操作，对于应对涉融资性保理业务风险，具有非常关键的作用。
（一）前端尽调需综合审查
融资性贸易业务中，一般买卖合同标的为矿石、钢材、化工原材料、铝、铜、煤炭、铁矿石、大豆等难以特定化的大宗动产商品，交易金额较大，常见的为数千万，但合同关于货物价格及货物质量验收的条款内容较简单，交货方式一般约定为通过第三方仓储或物流公司指示交付、简易交付或占有改定。遇到此类基础合同时，保前尽调建议结合公司的经营业务及员工配置等，询问公司此类货物买卖的经营背景；收取该货物的上游采购合同、发票、付款凭证及收货凭证等，比照本次拟申请保理的销售合同之间记载的货物数量、单价、合同总价；收取保理申请人采购合同和销售合同的收付款账户的银行流水而非单笔的银行电子回单，审核是否存在几乎同一时间与同一主体的多笔等额汇款记录；向货物的第三方仓储公司或货物运输公司进行访谈并收集相关单据，以与《货权转移单》进行匹配印证。
（二）业务叙作操作建议
对于基础交易合同可能存在融资性贸易风险的，业务叙作时，应设计为明保理业务结构，建议向债务人询证应收账款的真实合法情况，并在保理合同签订时即通知债务人应收账款转让情况。
《民法典》第七百六十八条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。” 建议保理合同签订后，保理公司要求保理申请人及时在动产融资统一登记公示系统办理应收账款转让登记，以公示对抗第三方。
其次，应收账款转让确权环节，要求债务人对应收账款的真实合法性、转让的有效性、应收账款的账期和金额进行确认、明确放弃抗辩权，防范债务人以保理公司明知虚构等理由作为不承担责任的抗辩【6】。
（三）保理公司供应链科技平台业务
在数字化转型方面，由商业保理行业首创的供应链金融平台成为了商业保理主要运营模式，“E信”累计开具规模超2.5万亿元。【7】保理公司顺应供应链金融科技发展的潮流，拓展科技平台的服务内容，例如填附合同金额、发票号、资金流、货物数量、单价、基础交易时间等信息数据、物流、仓储保管等综合功能，使单一保理业务提升为综合性服务，着力发展公司的物流信息捕捉和跟踪能力，信息数据系统的处理能力，打通、优化贸易环节商流、物流、资金流和信息流的流通路径并互相印证比对，将保理融资服务提升为综合性的供应链业务。
【1】参见国务院国有资产监督管理委员会网站，http://www.sasac.gov.cn/n2588040/n2590387/n9854167/c27333644/content.html， 2023年3月4日访问。
【2】刘贵祥：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，载《法律适用》2023年第1期。
【3】最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典合同编理解与适用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1776页。
【4】黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第608页。
【5】李天来：《融资性循环贸易纠纷中相关法律问题探究》，载《法律适用》2023年第2期。
【6】陈胜、李明玥、申伟鹏、王欢(天元律师事务所)：《值得关注的金融审判规则新动向——刘贵祥大法官全国法院金融审判工作会议讲话的解读》，载于微信公众号“天元律师”，2023年2月18日。
【7】中国服务贸易协会商业保理专业委员会：《中国商业保理行业发展报告（2021）》，发布于第十届（2022）中国商业保理行业峰会。
本文转自公众号“ 商业保理专委会”，2023年3月6日文章《推荐阅读 | 戈云阳：涉融资性贸易保理业务之风险及应对策略》
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