摘要
保险公估报告，尤其是由当事人一方单方委托而作出的保险公估报告，长久以来在业界一直被当做鉴定意见（旧称“鉴定结论”）对待，但其实际并无成文法上的明确依据，而审判实践中法院在个案中对其证据归类的看法并不统一。从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的修订及最高人民法院通过出版物体现出的最新态度来看，最高司法机关对上述争议问题的态度出现了转向，包括保险公估报告在内的“当事人自行委托鉴定”或所谓“私鉴定”，在证据规则上已不再落入鉴定意见的类目，其本身内容及证据效力的多维度特性应当得到更大关注，法律从业者应当予以充分注意。
楔子：一份重新出具的保险公估报告
保险公估报告，通常指在保险事故发生后，由保险人和/或被保险人委托有资质的保险公估机构对保险事故进行评估和鉴定后出具的书面文件。这个为很多讨论文章乃至审判文书所接受的定义，主要来自《保险法》第129条第1款：“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员，对保险事故进行评估和鉴定。”本文所讨论的保险公估报告，尤以一方当事人单方委托作出这一实践中最为常见的形式为主。
在进入系统的梳理和讨论之前，我们想以我们代理过的一个案件作为引子，因其显现出保险公估报告的性质及适用规则对于审判结果的影响之巨，并能折射出某些在司法实践中具有一定普遍性的问题。
这一案件系因一艘货船在国内水路货物运输途中搁浅所致，搁浅后船舶接受施救，船上尚存的货物被过驳至他船后完成运送。由此，产生了施救费用、船舶修理费用、货物损失等多项费用和损失。该轮向同一保险人投保了船壳险和承运人责任险，事故发生后保险人委托公估人进行勘验核损并做出公估报告。在货主向该轮船东索赔获得法院支持后，在保险人的指引下船东对货主提起共同海损分摊之诉，在诉讼中出示了保险人提供的保险公估报告作为证据，效力亦得到法院认定。但在其后由于保险理赔无法达成协议而发生的保险合同纠纷诉讼中，保险人委托的公估人却又另行出具了一份内容被调整、结论也大为不同的新公估报告，并出具说明称该新出公估报告为最终版，其效力覆盖原公估报告。
新旧两份公估报告均为保险人单方委托的公估人作出，旧版本中认定船壳险保险责任成立，新版本则否认了该保险责任，显著偏袒保险人利益，并为此改动和隐藏了一部分内容。对于此明显不公且有串谋嫌疑的做法，一审法院却在认定公估报告属于鉴定意见的基础上，进一步准用司法鉴定意见的规则，以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第42条第1款（“鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，人民法院应当责令其退还鉴定费用……”）为依据，认为保险公估人可以凭自己意思“撤销”原公估报告，由此否却了原公估报告的证明力，而采信了新公估报告。
部分由于这一误用，一审判决结果实际上严重忽视和损害了被保险人的合法利益，我们不得不通过上诉来对其加以纠正。但同样令我们深感兴味的是：该一审法院认定和使用保险公估报告时的疏误是从哪一环节开始的？有什么办法能避免其重复发生吗？
一、我国成文法对保险公估报告的规范现状
首先，从成文法上来看，保险公估报告的性质和效力未得到直接明确的规定。
在法律这一层级直接涉及保险公估报告的，仅有上述《保险法》第129条，但其并未进一步规定保险公估报告的性质及效力。此外，从人大法工委等各方面在《资产评估法》的制订过程中的发言来看，相关业界均同意保险评估人的活动应受该法调控，但该法并未专门就保险公估人及公估报告进行特别规定。
法律以下，有作为部门规章的《保险公估人监管规定》（2000颁布试行规定，2018年颁布修订后的现行监管规定），主要系从行政监管角度规范保险公估机构及从业人员的进行的职业活动，对于公估报告的出具、签发和保存等提出了具体要求，未涉及其参与司法活动时的相关事项。
我国《民事诉讼法》（以下简称“民诉法”）及相关司法解释中，也没有对保险公估报告的明确定义和规定。现行民诉法规定的证据种类有8种，未设兜底性类目，见于第66条：1）当事人的陈述；2）书证；3）物证；4）视听资料；5）电子数据；6）证人证言；7）鉴定意见；8）勘验笔录。
关于保险公估报告应属其中哪一类目，从理论界到实务界一直以来争议不断。其中产生了较大影响的，有鉴定意见说、证人证言说、当事人陈述说、书证说这四种。不同的分类不单是名义问题，更因为不同类别的证据需适用不同的形式和实质证明力的审查标准和程序，对于诉讼的过程和结果影响甚大，例如鉴定意见和当事人陈述的证明力差别显著，推翻的方式和要求也极为不同。因此，这并非法律理解的枝节问题，而是深具实践价值的不可不争的重要课题。
二、为什么认为保险公估报告是鉴定意见？
将保险公估报告归类于鉴定意见的主张，首先要解决民诉法中所谓“鉴定”的范围问题。因为，当事人非经由法院，而是自行委托公估机构作出公估报告的情形，并不在民诉法关于“鉴定”的规定之中。
现行民诉法第79条所规定的“鉴定”，系指法院依当事人申请委托鉴定或法院依职权委托鉴定这两种情形，该条或其他条文均未规定当事人自行委托鉴定这一情形。而这也是通常所称的“司法鉴定”，即与“私鉴定”相对的“公鉴定”。由此，有意见认为民诉法第66条中的“鉴定意见”应专指由此而产生的“司法鉴定意见”。如果采此狭义定义，则诉讼程序之外的、往往还是保险人或被保险人一方委托保险公估人作出的公估报告，就将完全被排除在其范畴之外。
认为民诉法第66条所称的鉴定意见应当也容纳“私鉴定”的论者则找到以下三大论据：
1）现行民诉法第195条规定：“人民法院受理申请后，必要时应当对被请求认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力的公民进行鉴定。申请人已提供鉴定意见的，应当对鉴定意见进行审查。”由此可见，民诉法至少允许当事人在认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件中通过自行委托鉴定的方式提供鉴定意见，故“当事人自行委托鉴定”在民诉法中应有一席之地；
2）2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民事证据规定》）第41条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”该条首句是“当事人自行委托鉴定”这一说法的出处。值得注意的是，该条后段的“申请鉴定”，指的则是司法鉴定；
3）2015年《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》第四节“关于保险合同纠纷案件的审理问题”中有如下意见：“在保险人向第三者行使保险代位求偿权的损害赔偿纠纷案件中，保险人在理赔中委托保险公估机构作出的公估报告属于认定第三者应承担的赔偿数额的证据。保险人未经第三者同意单方委托作出的公估报告，属于保险人自行委托作出的鉴定结论。”按，民诉法于2012修订时就已将“鉴定结论”这一证据种类更改为“鉴定意见”，但这里仍使用的是原先的说法。
上述三条论据之中，以第三条的效力位阶最低，但其内容指向却最为明确。由此，大多数保险业者坚持保险公估报告属于鉴定意见，似乎合情合理。
三、反对意见：证人证言、当事人陈述抑或书证
认为保险公估报告不属鉴定意见而应属其他证据种类的意见也一直存在。
在法学研讨这一端，郭华教授、陈刚教授便主张其应属证人证言，韦中铭法官主张其应属当事人陈述，王亚新教授主张单方委托鉴定产生的书面意见在对方当事人不认可的情况下应为书证。
在审判实践中亦有不同的认定实例。此处仅举两个省高院的判决为例：
1）湖北省高院审理的（2015）鄂民四终字第00003号海上、通海水域保险合同纠纷案判决书中认为，“本案现有各方公估报告在开头部分关于涉案保险事故发生经过的描述，均是引用当事人陈述，而并非公估师的意见和评估鉴定结果。这样的引述是当事人陈述的另一种表现形式，不能认为其是书证或鉴定结论”（需注意的是，该认定系针对公估报告的部分内容）；
2）甘肃省高院审理的（2014）甘民二终字第34 号财产保险合同纠纷案判决书中即认为，本案中保险公估报告系由保险人单方委托公估人作出，“并非双方当事人共同委托形成，其仅具有书证的证明效力，对涉案双方没有法律约束力”。
主张保险公估报告为证人证言的论者，大多也注意到其系由由专门资质的人员和机构作出，为其对标的实为专家证人所出具的专家证言。如包大进法官认为，自行委托鉴定是当事人自行调查取证的行为，自行委托鉴定制度更接近于英美法系国家的专家证人制度。但我国诉讼法制度中尚无可明确对应的专家证人制度；并且，这种主张与现行的专家辅助人制度的协调也是一个难题——据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第122条第2款，专家辅助人的证言应视为当事人陈述，而证人证言的效力位阶一般认为高于当事人陈述。如此，（单方）保险公估报告的效力位阶将高于专家辅助人的证言，这种安排的合理性十分堪疑。
主张保险公估报告为当事人陈述的论者，其理路则与前述民诉法对专家辅助人意见的定性理路类似。其现实考量则是我国保险公估人在执业活动中（尤其是受单方委托的情况下）中立性、独立性的难以保证。在我国，由于保险人是绝大部分保险公估服务的购买者，保险公估人往往在实际事务处理中表现出对保险公司的不同程度的顺从乃至依附。从比较法的角度来看，德国法中也认为鉴定人受当事人的委托而作出的鉴定结论，其性质为做成文书的当事人陈述。这种主张，充分考虑到了保险公估活动中实际存在的道德风险，其弊端则是过分削减公估报告的证据效力，将使得审判中一旦出现对方当事人的异议，便难以使用和采信诉前作出的公估报告，由此将导致审判周期的大范围延长和司法资源的过多消耗。
主张保险公估报告为书证的论者，往往受到了日本法的启发和影响。据日本法律学者伊藤真所著《民事诉讼法》，日本法下，未依法定的鉴定程序，针对需鉴定之事项，一方当事人委托专家予以鉴定所获得的鉴定报告为书证。这样的证据分类，同样是在无法给予当事人自行委托所得的鉴定报告“公鉴定”地位的情况下，将其归属到一个以载体为特征的更加宽泛的分类之中，缺点是失于笼统，但好处则是一定程度上避免了效力位阶的事先限定，使得法官可以依案件实际情况裁量采信相关报告内容。
四、准用私文书证的质证规则：最高院的最新态度及其解读
出版于2020年，由最高人民法院民事审判第一庭编写的《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》提出，对于当事人自行委托有关机构或人员所形成的书面意见，不能作为《民事诉讼法》所规定的八种法定证据类型中的鉴定意见来看待，但可以准用私文书证的质证规则来处理。这一指导性意见已逐渐得到各方面的注意。
事实上，回顾此前2019年最高院对《民事证据规定》的修改，可以发现这一转向当时已现端倪：原第41条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，改为了现行第41条的“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。” 两相对比，条文前段的“自行委托……作出的鉴定结论”变为了“自行委托……出具的意见”，新修条文的措辞刻意与“鉴定”一词脱钩。相应的，另一方当事人申请“重新鉴定”也变为了申请“鉴定”，进一步将前面的“有关机构或者人员出具的意见”与鉴定意见区隔开来。从这里的脱钩到后续通过正式出版物给出的“准用私文书证的质证规则”的意见，最高院的转向更加明确化了。
其他的私鉴定暂且不论，就保险公估报告而言，我们认为除机构资格和委托程序外，其内容和特征也与鉴定意见不全相符。
法学通说认为，“鉴定意见是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，对民事案件的某些专门性问题进行分析、鉴别后所作出的书面意见。”其主要特征有二，其一是针对诉讼中有待查明的事实问题（即并不处理过程中可能涉及的法律问题），其二是具有专业属性，是专家就某个专门性的事实问题凭借专门知识、技能或者利用现代科技手段对鉴定对象进行分析、鉴别后提出的判断性意见。（参江伟《民事诉讼法（第六版）》。）以此为标准，则保险公估报告便显示出其模糊的面相：一方面，保险公估报告确实针对事实问题，但往往也包含保险责任认定和理赔方案的部分；另一方面，保险公估报告含有根据专门领域的知识和技能作出的判断，但也往往包含了大量关于事故经过、了解和勘验现场的过程、各方的陈述和意见等内容，成为各类事涉证据的集合地，超出了对于 “专门性事实问题”的判断性意见的范畴。
并且，上述最高院对保险公估报告的性质的认知判断上的改变，与司法部对于司法鉴定机构及鉴定人的管理收紧是同步的。2020年3月，司法部办公厅发出《关于开展司法鉴定机构和鉴定人清理整顿工作的通知》，强调称“对明确属于从事‘四类外’鉴定业务的鉴定机构和鉴定人,依法坚决注销登记；对已登记的‘四类外’鉴定机构中所从事的鉴定业务确属‘四大类’鉴定类别的,依法变更登记。”此处的“四大类”，指的是2005年发布、2015年修订的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》中列出的四类司法鉴定业务，即法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定，以及“根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项（目前仅环境损害司法鉴定一种）”。而上述决定及通知，乃至2017年《司法部关于严格准入严格监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》等相关文件，都进一步强调鉴定活动的科学性和技术性，而这些特性往往以可比较、可复现等基本的科学实践要求为基础。据我们所知，已经有不少前鉴定机构因为不能充分满足这些标准而失去了相应资质。
这些文件规定虽然是针对司法鉴定而发，但仍非常明晰地体现出在司法行政机关的当前认知里，所谓“鉴定”，或者说一项适格的鉴定活动及执行其的相应机构和人员，应当满足什么样的标准、限于什么样的范围，而且其评判尺度目前是从严的。我们再试以这些标准和范围来度量保险公估报告，此时便会发现，常规公估报告的很多组成部分，确实会落在这被从严界定的“鉴定”范围之外。
正是由于保险公估报告的各部分内容来源及性质不一，以证据分类标准衡量之，其具有多维度多类型的特点。对事故的描述，纪录的相关人士的发言，现场查勘的纪录和摄录的照片，对于涉案的机械或货品等损坏程度和原因的分析，这些内容可能横跨了当事人陈述、证人证言、“勘验笔录”、鉴定意见等。前述湖北省高院认为某些案涉公估报告开头部分对于保险事故的描述属于“当事人陈述”，这一对公估报告特定部分作出认定的做法，可以说是更合乎证据法规原理的。因此，在质证规则角度，将保险公估报告从“鉴定意见”移置到涵盖范围宽广得多的“书证”的类目里，有相应的合理性。
并且，我们认为，最高院的这一最新释明，能够较好地解决各下级法院在对保险公估报告的质证和采信时误用司法鉴定意见相关规则这一具有相当普遍性的问题。以我们在本文开始时所举的“重新出具公估报告”一案为例，显然，如果该案一审法院不是将保险公估报告认定为鉴定意见并进而对其适用司法鉴定意见的相关规则，而是对其使用书证的质证规则，就不会出现如此荒谬的结果。
五、结论
从“鉴定意见”到“书证”，这一方面体现出最高司法机关在审判指导中限缩民诉法八种证据分类之一“鉴定意见”的范围的态度（实际效果基本等同于将其限定为司法鉴定意见，民诉法第195条等仅能视为少数例外），另一方面也显现出保险公估报告自身的多维度、跨类型的特点。在质证规则方面，将保险公估报告作为书证而不是鉴定意见对待，有助于避免司法鉴定意见规则的滥用误用，且有利于法院和当事人充分考量和使用其来源、形式和效果具有多样性的内容，法律从业者对此应予以充分注意。
还应明确的是，最高院“准用私文书证的质证规则”的意见中，使用的是“准用”而非“适用”，强调的是“质证规则”而非证据分类，说明最高院暂未完全确定对此类“私鉴定”的定位，以私文书证对待之是其目前认为较为适合审判实际的有权宜性质的意见。因此，最高院的这一转向并非最终定调，关于保险公估报告的性质的争议远未结束。
参考文献：
1、柳晓林：公估报告的证据性质及效力分析，载于《上海法学研究》集刊（2019年第2卷 总第2卷）
2、史长春：司法鉴定公信力视角下的当事人自行委托鉴定的证据效力，载于《中国司法鉴定》2021年9月刊
3、杨瑾、杨德齐：保险司法鉴定问题研究——兼论保险公估的角色定位，载于《保险理论与实践》辑刊，2017年
4、陈捷、傅卫卫、潘红晶：司法鉴定视野下的保险公估报告效力研究，载于《理论研究》2015年3月刊
5、李征、李丹：从司法实践看单方委托的保险公估报告的证据效力，载于安杰律师事务所官网
6、聂华元：保险公估报告的法律性质和证据效力，载于《浙江省2011年保险法学学术年会论文集》
7、万剑飞、吴丹：保险公估报告的法律地位，载于《浙江省2013年保险法学学术年会论文集》
8、宋春财、王稳：解决保险公估不公的几点思考，载于《中国保险》2008年8月刊
9、林煜轩：我国保险公估人法律制度的完善研究，华东政法大学硕士学位论文，2017年
本文作者：上海申浩律师事务所高级合伙人林铮辉律师、团队律师吴争律师
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