自2020年伊始全球范围内爆发新冠疫情以来，从最初武汉封城抗疫、到疫情常态化防控阶段、再到本轮上海的全城封控，国内在相当长的一段时间里保持了全国范围内“动态清零”的状态。结合国外的防疫现状以及国内“动态清零”的长期防疫政策，不难预见新冠疫情以及突发性的、定向性的小面积封控将在一定时间内常态化伴随着企业的生存和发展。
本轮疫情始于上海这个全中国产业链最发达最完备的地区之一，疫情蔓延引发的订单下降、物流受阻、复工复产困难等都对广大企业产生了严重冲击，从而对全国上下游企业均造成了不同程度的影响。这种影响最直接的后果之一便是大量的商业合同遭遇违约，因合同违约产生的合同纠纷将是企业面临的首要难题之一。
因此，面对即将到来的“大违约时代”，本文从不可抗力和情势变更入手，以最常见的几类商业合同为基础，结合各地典型人民法院判例，为企业在本轮疫情复工复产后如何处理合同违约问题提出法律建议和实务指引。
本文为《企业如何应对疫情后的“大违约时代”（上篇）》，围绕“不可抗力和情势变更”、“企业在‘大违约时代’处理合同履行障碍的总体方针”进行探讨。本文的下篇将围绕“疫情下常见类型合同的‘抗疫指南’”展开论述，敬请期待。
一、不可抗力和情势变更
1. 定义
（1） 不可抗力
对于不可抗力，《民法典》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
从法条可以看出，不可抗力是合同债务履行障碍的原因之一，而非法律效果，其设计目的是为了解决合同履行障碍发生后违约责任的减免问题（因导致合同障碍的发生不可归责于当事人）。
《民法典》第五百九十条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。”《民法典》第五百六十三条第一款规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的。”可见，不可抗力发生后的法律效果为受到不可抗力影响的合同一方能够全部或部分免责，以及在使合同目的无法实现时给予合同当事人解除权。
需要注意的是：
· 如果合同只是在一时不能履行，那么一旦不可抗力事由消失，合同仍然可以继续履行，换言之此时不可抗力只产生延期履行的法律效果。
· 但是如合同一方有证据证明时间因素对合同目的实现具有重要影响，那么则可以解除合同。
· 合同解除也并非意味着债务人毫无责任，对于解除合同的法律后果，仍需从公平角度，在当事人之间合理分担所造成的损失。
（2）情势变更
对于情势变更，《民法典》第五百三十三条规定：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。”
可见，情势变更解决的是合同履行问题，即当客观情势的变化导致合同履行可能产生不公时应当如何处理。
在概念上，情势变更规则和契约精神相对应，是基于公平原则、诚实信用原则而衍生出的契约精神的例外。
2. 情势变更和不可抗力的异同
· 两者相同点：
1）二者发生的原因均为当事人不能合理预见、不能避免、不能控制或者克服的事由，即客观情况的变化不是因当事人的原因所引起的，在合同履行中当事人无过错。
2）二者又均为对处于不利地位的一方当事人的法律救济制度。
· 两者区别：
1）二者的障碍程度不同。不可抗力造成合同不能履行或者不能按期履行。情势变更造成合同履行艰难但并非不能履行，只是继续履行对合同一方而言显失公平。
2）二者造成的后果也不同。因不可抗力而不能履行合同时，可以免予承担违约责任。而情势变更规则规定的是在具备什么条件时法律给予处于不利地位的一方当事人以请求变更或者解除合同的权利，适用情势变更导致的是合同权利义务的变更或者解除。
3）情势变更与不可抗力并非互相排除，两者不是直接相对应的概念。不可抗力与情势变更是两个层面的问题：
位阶一：情势变更是债务履行原则之一，引发情势变更的因素之一便是不可抗力。
位阶二：不可抗力是合同债务履行障碍的原因之一，而不是法律效果，由不可抗力引起的法律效果之一便是权利义务关系的调整（情势变更）。
4）情势变更的适用，相较于不可抗力，其认定要求更为严格，必须经过司法程序认定。
5）以新冠疫情为例，合同当事人可以依据新冠疫情对合同履行造成的实际影响来考虑主张不可抗力还是情势变更。
3. 疫情下情势变更与不可抗力的认定与适用
（1）疫情或者疫情防控措施是否属于不可抗力？
上海高院在《关于涉新冠肺炎疫情案件法律适用问题的系列问答三（2022年版）》中对于该问题进行了说明，认定疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力，具体就个案而言，应根据“疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围，并根据区域阶梯式风控措施轻度及不同行业、不同纠纷受人员限制的影响程度”等因素综合判断“疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系”：
“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，疫情以及疫情防控措施一般属于法律规定的不可抗力。疫情或者疫情防控措施致使合同目的无法实现的，当事人可以根据《民法典》第五百六十三条第一款第一项的规定主张解除合同；疫情或者疫情防控措施致使合同不能履行的，当事人可以根据《民法典》第五百九十条第一款的规定主张免责或者部分免责。人民法院应根据疫情发生时间、发展期间、严重程度、地域范围等对合同履行的实际影响，考虑到疫情防控分区管理下封控区、管控区、防范区等区域阶梯式封控措施强度以及不同行业、不同纠纷受人员流动限制的影响程度等因素，综合判断疫情或者疫情防控措施作为不可抗力与合同履行障碍之间的因果关系。”
（2）疫情或者疫情防控措施是否适用情势变更？
上海高院同样是在前述《系列问答三》中认可疫情或者疫情防控措施可能适用情势变更：
如果合同虽然仍有可履行性，但是因疫情或者疫情防控措施使得合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方明显不公平的，则可能构成情势变更。受到不利影响的当事人可以根据《中华人民共和国民法典》第五百三十三条第一款的规定与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院变更或者解除合同。
（3）实务中不可抗力与情势变更疑难问题
1）不可抗力疑难实务问题
实务中，不可抗力的疑难实务问题主要集中在不可抗力下行使合同解除权的条件。不可抗力事件的发生，对合同履行的影响程度可能有大有小，有时可能只是暂时影响合同的履行，因此，如当事人依据不可抗力欲行使合同法定解除权的，必须符合以下条件：
· 不可抗力事件发生前合同双方无违约行为。合同有效成立且尚未履行完毕，合同一方迟延履行，此后发生了不可抗力事件，此时不可抗力不能成为迟延履行一方解除合同或者免除违约责任的理由。
· 由于不可抗力致使合同目的不能实现。如果不可抗力只是致使合同暂时不能按期履行，则当事人不能解除合同，在不可抗力事件消失后，应当继续履行合同。不可抗力事件致使合同部分或者全部不能履行，从而导致当事人订立合同的目的无法实现时，当事人才可以解除合同。
2）情势变更疑难实务问题
实务中，不可抗情势变的认定比较复杂，很容易与商业风险相混淆，司法机关在适用情势变更时较为谨慎。因此实践中，人民法院在衡量某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意考量：（1）风险类型是否属于社会一般观念上的预先无法预见；（2）风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险、高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
【情势变更适用要件】
根据司法实践，情势变更原则适用的前提要件如下：
其中，适用情势变更原则的重要要件之一是在合同成立之后出现了当事人缔约时“无法预见”的诸如全球性或区域性战争、自然灾害、经济危机或者国家经济政策的重大调整等客观重大变化。
【是否“可预见”的确认要素】
其一，预见的时间。预见的时间应当是合同缔结之时；
其二，预见的标准。该标准应为主观标准，即以遭受损害利益一方当事人的实际情况为准；
其三，风险的承担。如果当事人在缔约时能够预见情势变更，则表明其承担了该风险，自无运用情势变更之余地。如果根据合同的性质可以确定当事人自愿承担一定程度的风险，亦不能适用情势变更原则。例如，合同标的物是石油、焦炭、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的大宗商品或者是股票、期货等风险投资型金融产品，通常不宜适用情势变更原则。
【情势变更 vs 商业风险】
情势变更与商业风险虽然不易区分，但两者并不相同：
4.小结
二、企业在“大违约时代”处理合同履行障碍的总体方针
1. 违约方视角
（1）违约方企业应当及时通知对方不可抗力产生的影响，通知的内容可以包括不可抗力的主张、受到疫情影响的时间、范围、程度以及企业已做了哪些减损措施等。
（2）企业应当在合理期限内提供证明，例如上海及各地的疫情封控政策，在疫情期间应实时关注政府、社区公布的各类疫情防控措施的公告及通知，企业完全可以通过有关途径自行查询前述材料作为证明。
（3）企业应当对不可抗力的证明文件、材料、通知的发送记录、对方表示对不可抗力的认可以及为减少不可抗力影响所作的措施的凭证等材料进行留存，为可能到来的诉讼做好充足准备。
（4）企业应当及时修改相关交易合同中的不可抗力的条款。例如不可抗力的定义、范围以及后果，也可以事先约定不可抗力导致的法律后果以及风险责任的分担。企业应当根据自己的行业特征以及可能会遇到的风险，在相关合同中的不可抗力条款中将风险予以排除。
2. 被违约方视角
（1）结合双方的交易特点，如疫情对履行合同没有实际影响的，合同各方主体均应当严格依约履行原合同，此时如违约方通知因疫情等不可抗力无法履行合同的，应当及时书面回复违约方要求其继续履约，否则将依据合同约定追究其违约责任。
（2）如疫情对合同履行有一定的影响，但并未导致合同根本不能履行或未导致继续履行合同将对一方当事人明显不公平、合同目的不能实现的，也应当要求继续履行合同。此时，可与违约方进行协商，通过变更合同履行期限、履行方式等内容的方式来鼓励交易的继续进行，减少疫情带来的损失。
（3）企业应当及时修改相关交易合同中的不可抗力的条款，如要求遭遇不可抗力的一方及时履行告知义务，采取一切必要措施防止损失进一步扩大，并且应当在一定的期限内提供遭遇不可抗力且合同无法继续履行的证明。
本文源自微信公众号“iPartner爱合伙”，作者：上海申浩律师事务所合伙人华轶琳律师，合作律师吴乐凯。
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