01 国内意定监护制度发展及实践概况

1.法律沿革

我国设立成年意定监护制度的立法，始于2012年修订的《中华人民共和国老年人权益保障法》（下称“老年人权益保障法”）第26条规定¹，但由于受该法的法律调整范围和名称所限，当时对于“以协议方式确定未来监护人”的意定监护设立主体仅限定为“老年人”。2017年《中华人民共和国民法总则》（下称“民法总则”）方才确立了完整的成年意定监护制度，将主体扩大至“完全民事行为能力的成年人”，现收录于《中华人民共和国民法典》（下称“民法典”）第三十三条： 

具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。

但民法典第三十三条规定意定监护制度的规则比较简单，仅设定了制度的框架。除《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（2022年3月1日实施）第十一条²就意定监护协议的解除和撤销进行了解释之外，目前还没有其他司法解释对于意定监护协议的签订、履行以及配套措施作出进一步详细规定。

虽然意定监护在制度层面仍停留在框架阶段，但自2013年《老年人权益保护法》第26条提出老年人意定监护开始，以上海公证处公为代表的公证机构就开始探索开展意定监护实践工作。随着2017年《民法总则》正式实施，意定监护公证业务在全国范围内逐渐推广，受到社会需求广泛响应。以上海市普陀公证处为例：2021年1月1日到7月31日上海市普陀公证处办理了112件意定监护案例，咨询量300余件³。可以预见的是，随着老龄化社会程度加深和单身群体的日益庞大，意定监护必然会成为时代背景下普遍存在的法律服务需求。

2.意定监护流程

国内意定监护公证办理的具体工作流程分为如下几个阶段：咨询设计方案——起草文书——正式签署——办理监护登记——签发监护证书——监督执行⁴。

（国内意定监护公证办理的具体工作流程）

对于律师来说，意定监护协议的内容本身并不复杂，困难的是与此相对应的配套法律工具安排。需要特别注意的是，意定监护的内涵并非如其字面仅包含“监护”意义。签订意定监护协议时，往往伴随着“一揽子协议”的签署：包括意定持续代理协议、预先医疗指示安排⁵、意定监护协议、遗嘱等。

实践中，容易忽视的是：丧失民事行为能力是一个渐进的过程，在此过程中，发生何种状况时，代理人有何种范围内的权限代为行使决定医疗行为、处分财产等权利？我们将此阶段称为“意定持续代理”，这是律师在设计协议时需要充分审视当事人个性化需求的部分。

此外，由于法律层面上并没有规定如何确认“意定监护开始”的时间节点，目前实务中的操作是：当本人（监护委托人）出现行为能力下降的情况时，本人或受托人向公证处申请（或者公证处在回访中察觉），经过医疗机构诊断后，公证处出具监护人证书，意定监护人及监督人（如有）开始履行监护及监督义务。然而公证处毕竟不是司法机关，该等流程并非类似于确认无民事行为能力并指定监护人的法定特别程序，因此监护开始（也即意定监护协议生效的时间点）存在某种不确定性。如何做好这期间的衔接设计，是律师拟定意定监护协议时需要注意的地方。

【1】《老年人权益保护法》第26条 “具备完全民事行为能力的老年人，可以在近亲属或者其他与自己关系密切、愿意承担监护责任的个人、组织中协商确定自己的监护人。监护人在老年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，依法承担监护责任。”

【2】《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（2022年3月1日实施）第十一条 具有完全民事行为能力的成年人与他人依据民法典第三十三条的规定订立书面协议事先确定自己的监护人后，协议的任何一方在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力前请求解除协议的，人民法院依法予以支持。该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人无正当理由请求解除协议的，人民法院不予支持。

该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力后，协议确定的监护人有民法典第三十六条第一款规定的情形之一，该条第二款规定的有关个人、组织申请撤销其监护人资格的，人民法院依法予以支持。

【3】《深度老龄化社会的成年监护服务：日本的经验与启示》张继元 晏子 税所真也。

【4】《发展中的上海意定监护公证实践》，陈璐瑶，华东政法大学2018级法硕研究生。

【5】预先医疗指示安排是指：提前将丧失意思能力时自己的医疗自主权予以安排, 发生意外事故时可以按照患者本人的医疗意愿实施相应的医疗措施，并委托相应有权签字的代理人。

1.日本任意后见制度的流程及内容

日本的成年监护制度称为“成年后见”（日语“后见”可译为“监护”，“后见人”即“监护人”），立法初期旨在规范老年人丧失行为能力后确定后见人的流程、职责以及监督人的义务等，日本民法典第八百三十八条至第八百七十六条有一套相对完整的制度规定，一定程度上类似于国内民事诉讼法中指定监护人的特别程序。

在日本成年后见制度构建的初期，只有在本人已经完全失去或部分失去民事行为能力的情况下才能实现“成年后见”，也就是说只能通过法定的方式才能确定成年后见人。二十世纪九十年代，随着日本老龄化社会程度加剧，为充分保障老年人选定监护人的自主决定权，日本于1999年颁布《意定监护契约法》（「任意後見契約に関する法律」，平成十一年法律第百五十号），在本人尚有完全民事行为能力时，可以通过协议的方式自由选定将来的“后见人”，此种制度称为“任意后见”。根据该法及日本法务省公示的信息，在日本办理任意后见的流程如下：

（日本法务省任意后见制度公示流程示意图）

第一步：协议公证阶段

（1）本人（有完全判断能力时）与任意后见受托人签订任意后见合同

（2）公证并在法务局登记

第二步：后见申请

（1）本人出现认知障碍

（2）本人或任意后见受托人向家裁申请

（3）家庭裁判所指定任意后见监督人（必要）

第三步 后见开始

（1）任意后见人按合同约定进行后见工作

（2）任意后见监督人监督其工作

任意后见合同约定的内容主要包含：（1）生活、看护、疗养安排；（2）金钱使用方式、理财、财产处分安排；（3）任意后见人的报酬、经费；（4）任意后见人的受托事务范围（代理权限）等。

家庭裁判所宣告后见开始后任意后见人的工作包括以下几个方面：

1.就任时

2.后见：财产管理及人身监护

3.定期向家庭裁判所报告工作

2.任意后见受托人情况分析

根据日本《意定监护契约法》规定，任意后见受托人的身份没有限定，亲属、朋友、律师或司法书士等专门职业人士均可担任，无需特别资质。实务中，委托律师、司法书士、社会组织等专业人员或机构的情况占到绝大部分比例。

以2021年1月到12月期间为例，东京家庭裁判院本厅及分部审理的成年后见等开始的案件中，亲属后见人的比例为19.8%，第三方专业人士担任后见人的比例为80.2%。专业人士担任后见人的案件中，律师后见人的比例为25.9%，司法书士后见人的比例为37.7%，社会福祉士后见人的比例为18.1⁶。

（日本最高裁判所事务总局家庭局公示2021年非家属担任意定监护人的类别比例。我们可以清晰地看出日本成年监护人的“专业化”趋势）

与目前国内的意定监护流程最大的区别在于：在日本，实现任意后见必须要通过法院完成宣告后见开始（国内由公证处出具监护证书）并指定任意后见监督人（国内意定监护监督人不是必须条件）。正因为法院流程和监督人的必要性，律师等专业人员在任意后见中的参与度以及担任任意后见人的比例非常高；在任意后见监督人担任方面，律师及司法书士的占比达到85%以上。

3.配套辅助制度

在配套措施方面，有不少关联辅助制度，可以通过任意后见同步设计达到更好的利用效果，比如看护保险制度：以看护服务为兑付对象的保险制度，本人负担10%的费用即可享受看护保险的服务（一定以有上述收入的情况下要负担20%）；以及公共部门或公益组织对于利用成年后见制度的费用支援，日本司法支援中心、成年后见助成基金等，可以获得对律师、司法书士报酬的补助（律师及司法书士等专业人员担任后见人或监督人的报酬一般在3-5万日元/月）。

其中利用率比较高的是后见制度支援信托：为防止后见人随意处置或侵吞财产，可以考虑利用此项制度，即除去本人日常生活所需外，所有财产交由信托银行等托管，并设定何种情形发生时后见人从信托机构支取款项。原则上，须由专门职业后见人接受家庭裁判所的指示，与信托机构对接签订信托协议，并向家裁提出报告书。

（三井住友信托银行官网关于后见制度支援信托流程图）

1.优化意定监护协议条款的衔接设计

鉴于国内意定监护制度体系还处于发展建设的过程中，相关配套措施不尽完善，这就需要律师在为客户设计方案时通盘考量现有法律工具并做好协议衔接设计。

日本律师事务所在提供任意后见法律服务的同时，往往会提供财产管理委托合同（又称为任意代理合同）的选项：即将本人的财产管理及其他生活事务的全部或部分委托他人代理。财产管理委托合同相对来说比任意后见协议的自由度更高，在本人判断能力逐渐开始退化之前就可以委托其管理。这是我们在为客户提供意定监护方案设计时可以借鉴的思路。

此外，在意定监护协议的条款拟定方面，也需要律师充分基于当事人需求进行个性化设计。比如在必要时设计代理权阶段性生效条款，划分当事人认知能力下降到某种情形下可以行使部分代理权的范围。日本任意后见在司法实践中，通过家庭裁判所宣告后见开始“一次性授予代理权”的做法也在近年受到指摘⁷，笔者在国内意定监护业务办理过程中也确有遇到类似需求，因此律师在实务中要充分审视并尊重当事人的自我决定权。

2.提高律师在意定监护法律服务中的介入程度

如前文所述，在意定监护开始前的意定持续代理期间，本人处于半失能状态（或“准失能状态”），“意定监护人”实际上还是“意定代理人”的身份，此时意定监护受托人可以作为一般代理人，为其处理财产管理等民事行为的代理工作。

在这个阶段，律师身份可以比亲友等一般身份的受托人更好地完成此项工作，这也是欧美国家家事律师的常见工作内容，即代为处理各类私人事项，尽管这类法律服务的消费意识在国内社会尚未普遍，但随着高净值人群数量的不断攀升，此类需求必然会持续走高。因此，以法律专业人士的身份作为客户意定监护人的选任，或将是律师开展意定监护法律服务的切入点。这一点，我们从日本任意后见人身份的“专业化”趋势上可以得到印证。

3.打造专业意定监护人、意定监护监督人的服务能力

《民法典》实施后，不少律师事务所的家族办公室将发展重心放在遗产管理人角色的挖掘上，而忽略了律师及律师事务所作为专业意定监护人、意定监护监督人的可能性和社会需求。

从日本的实践经验来看，专业监护人的缺口将随着社会老龄化的加剧进一步增大。早在2011年，日本就因担任成年监护人的力量不足，在全国范围内推广“市民监护制度”，即除了由律师等专业人员担任监护人外，构建以普通市民担任的监护人的支援体制。目前上海市正在探索社会组织担任监护人的道路，监护人职业化是必然趋势。而专业监护人的工作责任重大，除了日常财产管理，还需要充分了解相关法规政策，具备金融理财服务、看护养老服务、医疗服务等专业的理论知识和配套资源，大到财产规划，小至葬礼方式的选定，都对监护人的专业能力素养提出了极大的要求。

此外，随着意定监护的社会需求量增大，意定监护监督制度的将会趋于完善，在非职业监护人担任意定监护人的情形下，意定监护监督人同样也会朝着职业化的方向发展。因此，在意定监护人、意定监护监督人职业化的道路上，律师在其中扮演的重要角色不言而喻。

4.整合金融、医疗、税务等行业资源，打造综合性法律服务

对于目前国内家事律师提供的法律服务来说，意定监护往往只是“家族财富传承”服务项下一个法律工具，也即在安排结合身后财产安排将“监护人”作为安排之一纳入规划体系，重点在于对“财产”的安排。

在日本，任意后见的法律服务通常与物品整理、家族信托、身元保证、养老看护计划、遗嘱、生前赠与、继承税务筹划、死后事务委托、甚至心理咨询等事项伴随提供，整合为一项综合法律咨询服务体系，即为“人生下半场”的规划做整体安排，其核心在于对“人”的关怀。

（グリーン司法書士法人・行政書士法人 关于“生前対策”咨询服务的介绍）

养老问题是时代背景下的重要话题，如何“以人为本”，将人身需求嵌入各项法律工具，结合金融、医疗、税务等资源，让委托人尽可能地“按照自己的意愿去完成最后阶段的生活”，是家事律师的重要课题。

【7】日本律师联合会《关于促进任意后见制度利用的改善措施及法令修正的相关建议》（「任意後見制度の利用促進に向けた運用の改善及び法改正の提言」）2020年11月