竞业限制，是指竞业限制对象在一定的范围、地域、期限内，不得到与原用人单位有竞争关系的其他用人单位任职，亦不得自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制义务并非法定义务，必须由用人单位和劳动者通过劳动合同、保密协议的相关条款或者单独的竞业限制协议进行约定。《劳动合同法》关于竞业限制规定的条文仅两条，相关司法解释的规定也较为有限，故本文将结合竞业限制相关的司法裁判案例，为用人单位适用竞业限制协议以及设计相关条款提供一些可借鉴的思路。
一
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竞业限制对象的选择
（一）竞业限制对象的界定？
根据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。其中，高级管理人员的定义通常参照《公司法》的相关规定即可；高级技术人员的界定，司法实践中则通常会综合劳动者的职务、工作内容等综合判定。而“其他负有保密义务的人员”的界定则是较易产生争议的，司法实践中通常会根据劳动者的工作岗位进行推定，例如财务、销售等岗位，一般均直接推定该等人员具有接触用人单位商业秘密的便利，若非明显具有接触商业秘密便利的其他岗位，则可能需要用人单位负担相应的举证责任，以证明劳动者具有接触商业秘密的可能。
基于以上界定标准，同时考虑到企业的经济成本，我们并不建议用人单位简单地将竞业限制协议做全员化处理，而应根据实际情况选择竞业限制对象。
（二）直系亲属能否作为竞业限制对象？
该问题在司法实践中存在不同观点，一种观点认为劳动者的直系亲属若与用人单位之间不存在劳动关系，显然不能成为竞业限制协议的主体，且基于合同相对性原则，协议亦不能直接约束直系亲属。另一种观点则认为，基于劳动者对其直系亲属通常具备一定的约束力或影响力，因为双方之间存在紧密的利益关联，特别是在夫妻共同财产制中，夫妻的财产法定混同，劳动者可以从直系亲属的竞业行为中获益，故可以将劳动者的直系亲属作为竞业限制对象。
在(2018)沪02民终1283号案件中，法院对用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的诉请未予支持，其中一个理由即是法院认为虽然段某（劳动者）的妻子张某于2016年7月投资设立了Y公司，但M公司（用人单位）与段某在保密合同中并未约束段某配偶等亲属的竞业行为。
虽然司法实践观点存在分歧，但结合前述案例，我们强烈建议用人单位应在竞业限制协议中对劳动者直系亲属的竞业行为进行适当的限制，以免在主张对方违约时缺乏相应依据。我们建议，可以在协议中做如下约定：劳动者直系亲属从事竞业行为的，视为劳动者存在违反竞业限制义务的行为，构成违约。
二
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违约金的约定标准
《劳动合同法》及相关司法解释对于竞业限制违约金的标准均未有明确规定，故违约金并无统一的法定标准。司法实践中，在劳动者主张违约金畸高的情况下，法院酌情参考的因素较多，一般包括劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限等，但我们仍能通过一些裁判案例为违约金的设定标准提供一些参照标准。
在(2020)沪02民终10680号案件中，刘某与G公司签订有竞业禁止合同，其中约定违约金根据刘某离职前当年月平均收入的24倍确定，若G公司所受损失大于该数额的，刘某应按实际损失赔偿。刘某在诉讼中主张违约金过高并请求予以调整，但法院未予支持，法院的主要理由为：一是违约金数额应尊重双方当事人合意；二是刘某系分公司总经理、享受高薪待遇且掌握有重要商业秘密；三是综合考虑G公司支付刘某竞业限制补偿金的数额与约定的违约金的比例、刘某违反竞业限制义务的过错程度、主观恶意等因素。另外在(2020)沪01民终13530号、(2020)沪01民终13539号等案件中，法院也均支持了月平均工资24倍为违约金金额。
在(2020)沪01民终13707号案件中，Q公司与韩某签订有竞业限制协议，并约定违约金为韩某离职前一年所得薪资的10倍，经计算为161万元，韩某在诉讼中请求调整违约金，法院在综合考虑韩某的原职务、收入情况及过错程度，再结合韩某在新公司的生产经营收益，对Q公司造成的损失影响等因素，将违约金调整为12万元，该违约金金额不到劳动者一年的工资收入金额。
根据前述案例，我们认为违约金并非约定的越高越能达到用人单位竞业限制的目的，相反，在违约金约定畸高的情况下，法院反而会将违约金调整至相对合理的水平，而在违约金并没有明显畸高的情形下，法院更倾向于尊重合同双方的意思自治。根据相关案例的裁判倾向，我们建议用人单位在与较为核心和骨干的管理人员、技术人员等约定违约金时，一般以不超过24个月工资标准为宜，而对于其他非核心骨干人员，建议可在12至24个月的月工资标准之间选择。当然，若劳动者和用人单位之间还涉及到股权等其他利益关系，违约金的设定则需结合该等特殊情况综合考量。另外，在协议中也可以明确约定若用人单位所受损失大于违约金的，劳动者应按实际损失金额赔偿。
三
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劳动者违约后的经济补偿返还义务
关于劳动者违反竞业限制义务后，竞业限制经济补偿是否应当返还的问题，相关法条和司法解释同样没有明确的规定，但在相关司法裁判案例中亦有迹可循，即在未约定经济补偿返还义务且劳动者已承担一定违约金的情况下，法院通常不再支持用人单位要求劳动者返还经济补偿的诉请。
在(2020)沪01民终13530号案件中，T公司与殷某签订有竞业限制协议，并在协议中明确约定，若劳动者违反竞业限制义务的，应根据约定退还违约期间T公司已支付的竞业限制经济补偿并支付违约金。后法院同时支持了T公司要求殷某返还竞业限制经济补偿以及支付相应违约金的诉请。
而在(2020)沪02民终10680号案件中，同样是用人单位主张劳动者返还竞业限制经济补偿的诉请，但法院未予支持，归纳原因主要有两点：一是竞业限制义务系约定义务，应根据双方协议约定确定权利义务，而双方未就返还竞业限制经济补偿进行约定；二是双方在协议中约定有违约金，且未有证据证明劳动者因违约行为额外获益，故在已支持违约金的情况下，再要求劳动者返还竞业限制经济补偿的依据不足。另外，在(2020)沪01民终9494号等案件中，法院亦持类似观点。
故此，我们建议用人单位应在竞业限制协议中就违约后的经济补偿返还义务做明确约定，亦可进一步约定违约金的承担不影响经济补偿返还义务的承担。
四
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劳动者违约后的继续履行义务
在劳动者违反竞业限制义务，并向用人单位支付违约金后，用人单位是否有权要求劳动者继续履行竞业限制义务，答案是非常明确的，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第四十条就此作出了明确规定，即“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”
本小节所要讨论的是：用人单位和劳动者在协议中约定劳动者违约后，用人单位有权要求劳动者继续履行竞业限制义务，且不再需要支付竞业限制补偿的约定是否有效，也即竞业限制经济补偿的给付是否具有强制性。我们认为，竞业限制法律制度系一种利益平衡制度，旨在通过限制劳动者的就业权，并由用人单位给予相应的经济补偿，来强化对用人单位商业秘密的保护，若缺少用人单位的经济补偿，该等利益平衡机制将被严重破坏，甚至威胁到劳动者的生存权。故在约定竞业限制义务的前提下，经济补偿的支付应当具有强制性。
以上观点在(2020)沪02民终3328号案件中基本得到了印证，该案二审法院认为竞业限制经济补偿的给付具有强制性，用人单位不得利用自身优势地位通过合同约定方式免除其支付竞业限制经济补偿的法定义务，劳动者支付违约金后继续履行竞业限制协议的，用人单位仍须支付竞业限制经济补偿。在该案审理过程中，一审法院支持了双方协议中关于免除用人单位支付义务的约定，但二审法院予以了纠正。
另外在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院劳动争议司法解释（四）理解与适用》（人民法院出版社2013年版）中，亦对竞业限制经济补偿的“强制性”进行过论述，其认为在当事人约定竞业限制条款的前提下，经济补偿的给付具有强制性。
五
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小结
