世界知产日 | “金银花”二审改判案：描述性使用的边界在哪里？
引言
一般来说，只要被告的行为满足《商标法》第五十七条之规定，就构成了商标侵权。此时，被告常规的答辩无非是：商品或服务不类似、商标不近似、没有获利、销售渠道不一样而不混淆等，对于这样的答辩原告一般都有所准备。而对于注册商标本身含有表示商品质量、原料、功能等特点，被告又以《商标法》第五十九条第一款之规定进行正当使用抗辩的，这时往往会让原告较为被动。因此，在代理该类商标维权案件时更应当有所准备。上海申浩律师事务所陶勇刚律师、陶国南律师代理的原告碧丽公司“金银花”商标维权案件就在这方面提供了丰富的经验：该案由杭州市滨江区人民法院一审审理，判决驳回原告诉请。原告不服，上诉至杭州中院，最终改判。
原告上海碧丽化妆品有限公司（以下简称“碧丽公司”）成立于1995年9月，旗下拥有碧丽、金银花等多个国内大中知名化妆品品牌，受到众多消费者的长期青睐与支持。1992年7月30日，案外人经注册取得了“
”商标专用权，其核定使用商品为第3类，包括化妆品、润肤液、香水、爽身粉、美容膏,后转让给碧丽公司，该商标经商标权人持续使用宣传至今，具有一定的知名度。被告拉尔飞公司委托被告倩芬公司加工名涛金银花花露水，即本案被控侵权产品，产品瓶身正面显著标示有“金银花”字样，该文字内容涉嫌侵犯碧丽公司商标专用权。故，碧丽公司将两被告诉至杭州市滨江区人民法院。
一审杭州市滨江区人民法院采纳被告描述性使用的抗辩理由，认为：被控侵权产品瓶身背面的产品成分上含“忍冬花提取物”，即金银花，为用于清热解毒的药物，为该类花露水的成分、原料或内溶物。“金银花”本身不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强。金银花作为中药材，在花露水中加入其提取物实属常见，其目的是为了增加花露水的功能。为此被诉侵权产品使用“金银花”描述自己生产的花露水具有金银花成分，属于描述性使用。且被控侵权产品在瓶身正面标注的“金银花”字样的字体为较为常见的字体，与第603857号“
”注册商标中的“金银花”字体明显不一致，其使用方式没有超出说明或客观描述商品而正当使用的界限。生产者使用“金银花”字样系对于花露水主要成分的说明，系正当使用，注册商标专用权人无权禁止。此外，在被控侵权产品亦明确且不隐蔽地使用“名涛”及“名涛MT”标识。故两被告生产、销售被控侵权产品的行为，不构成商标侵权。
碧丽公司不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。认为被上诉人在相同商品上使用与上诉人“
”商标相近似的标识，已明显超出合理使用限度，不构成描述性使用，且极易导致相关公众混淆，构成商标侵权。
因一审判决结果对原告极为不利，陶勇刚律师和陶国南律师接手该案后对本案的事实与理由进行了全面的梳理，提出以下代理意见：
上诉人的商标注册于1992年，经过十几年的连续推广和使用具有较高的知名度，且该商标能够获准注册本身也能够证明其具有显著性。
1.“金银花”字样与案涉侵权产品其他描述性词汇的颜色、字体、布局不一致，是突出显示于案涉侵权产品的正面，超出了客观描述商品质量、原料、功能而正当使用的边界。
2.被告生产的商品虽然也标注了自己的商标，但较“金银花”文字显得不突出，不符合商业主体通过努力经营积累自身品牌商誉的惯例。
3.碧丽公司的商标具有较高的知名度，被告生产的商品与碧丽公司的产品在销售渠道、产品受众、地域等方面均具有高度的重合，被告应该知晓碧丽公司的商标，即使在使用“金银花”文字描述其商品特征时也应该尽到审慎的注意义务，进行合理规避，否则难谓合理。
案涉侵权产品所使用的商标与原告商标基本一致，构成近似，其突出显示于瓶身正面已经能够发挥识别商品来源的作用，在原告商标具有较高知名度的情况下，一般消费者凭借其注意力很难认为“金银花”文字只是描述该花露水含有金银花成分，因此极易造成混淆。
综上，被诉侵权标识侵犯了涉案注册商标专用权，一审法院认为不构成侵权，系事实认定错误，二审法院应予纠正。
经审理，二审法院采纳了上诉人的上诉理由，最终改判两被告的行为构成侵权。陶国南律师指出，合理使用抗辩的目的是防止商标权人过大垄断或不合理地占有描述性通用词汇这一公共资源，从而防止人们正常的生活秩序受到干扰。相关经营者如果能够恪守诚实信用原则，没有以本案中被告这种显著突出的方式使用“金银花”文字，比如仅是在产品背面成份表中以正常方式标注“金银花”成份，所用字体与其它成份字体完全相同，则一般不会被认为超出了描述性使用的范围或边界，其使用带有注册商标文字的行为均不应认定侵害商标权人的权利。而本案，对于其注册商标本身含有表示商品质量、原料、功能等特点的商标权人也提出两点要求：（一）在进行维权过程中需要接受其他主体的描述性使用。如果其他主体本着公平竞争目的，仅仅是表明其产品和服务具有的特点时使用商标权人注册商标的文字，往往不会对社会公众造成混淆，也不会给商标权人的权利和利益造成损害。如果一味为了获得侵权损害赔偿，往往会有遭遇败诉的风险。（二）商标权人的商标虽然含有描述性的成分，但是经过长期使用与推广，其一般具有较高的知名度，显著性也相应增加，此时难免会有一些主体想攀附商标权人商标的知名度，其使用行为也必然会超出描述性使用的边界。商标权人不能因为其注册商标本身含有表示商品质量、原料、功能等特点而“畏手畏脚”，应该拿起商标法所赋予的权利，维护自己的权益，从而获得如本案二审的胜诉判决。
本案承办律师：申浩律师事务所陶勇刚律师、陶国南律师。本文作者：申浩律师事务所上海办公室律师助理姜艳芳。
