“企业的这些操作合法吗？” 疫情期间员工薪资纠纷六问六答 | 五一特辑
一、疫情期间增加考核要素，造成绩效考评分数较低，逼迫员工辞职或做辞退处理，这样的操作合法吗？
张小姐所在的公司，最近公布了新的考评要求：重新设定岗位考核目标，连续两个月不达标就可以劝退”。公司发了相关邮件，让本人确认，她十分犹豫到底能不能签？公司这样做合法吗？
公司虽有制定绩效考核文件的合理权利，但应该公平合理，可以与之前实际履行的绩效考核方案保持合理性调整，但不能利用单方权利任意制造苛刻的考核目标和刻意给予严苛的考核结评定果，以达到变相逼迫员工离职的目的。绩效考核内容的合理性和公司运用绩效考核结果的合法性，将依据双方展示的基本书面材料进行分析判断，仅凭简单问题暂时无法直接判断公司行为的合法性。
作为员工来说，可以对不合理的绩效考核标准提出异议，并拒绝签署确认。即使员工不签署不确认绩效考核文件，企业仍可以通过邮件进行公示送达，仍无法阻止企业单方强制实施新的绩效考核方案。这可能是双方矛盾的开始，后续双方将就绩效考核内容和结果展开长期的博弈和协商，可能发生一方向另一方发出单方解除劳动合同通知，或双方协商解除劳动合同。
肖先生昨天就收到公司负责人发来的消息，“由于这次疫情对公司的影响很大。公司必须重新调整人事关系，缩小员工储备量，才能艰难运营。所以公司决定劝退所有工作未满一年的员工。”他郁闷地只能去知乎上发帖询问公司这样做合法吗？
公司因疫情影响经营，应是社会大众的普遍认知，但并不是每家公司都受到严重影响，以至于不得不裁员、降薪不一而足。有些企业受疫情影响严重，员工对此应该有基本感受。企业选择对入职不满一年的新员工，进行协商劝退，在法律性质上，系属用人单位提出与劳动者协商解除劳动合同的行为，协商劝退行为本身并不构成违法行为。如果员工接受了单位发出的协商请求，接受单位支付的协商解除补偿金，单位操作本身也是合法行为。如果员工不接受单位提出的协商劝退解除意向，那么单位不能任意单方解除员工。
根据上海高院发布的《关于疫情影响下的劳动争议案件的处理相关指导的意见》的有关原则，即坚持稳定劳动合同关系原则。对劳动合同解除纠纷，案件审理中要积极贯彻援企稳岗、保就业保企业保稳定等政策要求，坚持审慎处理，充分考虑疫情期间的特殊情况，经审查劳动合同有继续履行可能的， 对当事人主张解除 劳动合同的，一般不宜支持。即使单位强制解除入职不满一年的新员工，也必将面临被司法部门判决恢复劳动关系的判决。
三、疫情期间，企业效益不佳，要求员工被迫接受降薪/转岗？
小刘昨天接到公司人事的通知，疫情原因公司资金紧张，工资按底薪的一半算。休息天数由单休变成双休，预计持续到6月份，他在考虑是否应该辞职？公司这样做合法吗？
用人单位调整劳动者的劳动报酬属于变更劳动合同，需要与劳动者协商一致，并且应当采用书面形式。这种缩短工时和较少薪酬的方式，是一种“半薪半休”行为，属于单位对工作时间和劳动报酬的临时性变更，员工减少了工作，单位少发了工资。
根据《上海高院上海人保局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见 》 的有关基本原则，在疫情防控的特殊时期，对于用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对调岗降薪、延迟支付工资、轮岗轮休、停工停产等事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
如果公司通过法定形式与职代会、职工代表就全公司人员的“半薪半休”方案达成一致，或公司与个别员工达成“半薪半休”的协商方案，公司做法是合法的。相反，公司没有通过民主协商形式与职代会或职工代表达成就“半薪半休”的一致方案，或者没有与员工个人协商达成“半薪半休”的一致方案，公司的这种单方强制无薪休假的行为是不合法的。
但基于社会大环境而言，企业在民主协商程序或个体协商程序上存在瑕疵，即使采取了“半薪半假”的合理方案，在自身经营困难且又能保障员工基本生活情况下，不排除能得到社会大众的理解和仲裁司法部门的变通支持。这也符合《上海高院上海人保局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见 》的有关原则和意见：坚持促进劳动合同协作履行原则。对于劳动合同履行受疫情影响的，要引导当事人通过协商调整履行时间、履行地点、履行方式等方法变更劳动合同，促使劳动合同继续履行。因此，我们建议员工如果公司采取合理的休假方案与员工协商减发部分工资，员工可以适当考虑接受，不必然完全拒绝和排斥。
在酒店工作的小谢也面临相似的问题，集团要求将员工的所有积假、年假清完，清完之后休无薪假，没有工资拿，还要求员工签名确认这是自愿的。他忍不住想问这样合法吗？
综合根据《上海高院上海人保局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见 》和《人力资源和社会保障部办公厅关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》规定的的有关原则和意见，对受疫情影响，企业被迫停产停工，不同于企业经营管理不善而停工停产情况，如果企业通过与职代会、工会或职工代表进行民主协商的方式，达成一致意见确定了停产停工期间的工资标准，企业可以有效实施调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方案。
如果企业没有通过民主协商形式与职代会、职工代表或职工达成一致意见的， 用人单位停工停产超过一个工资支付周期的，用人单位应当与劳动者协商支付相应的生活费。如少数劳动者在停工停产期间提供正常劳动的，用人单位应当按规定支付不低于上海市最低工资标准的工资。
如果酒店员工不接受酒店提出的自愿不拿工资的倡议，酒店的这种强制无薪休假的行为是不合法的，员工有权利主张相应的生活费或最低工资。
五、疫情期间辞退员工，后以兼职方式继续聘用工作，不干涉员工寻找固定工作？
李老师是小学培训机构的一名老师，三月机构老板告知她，因为疫情影响让她先办理离职，但是同时也希望她能继续以兼职的方式开展线上授课，她对目前这种状况很是困惑。
单位如果采取协商解除支付补偿的方式，让员工离职，这是一种合法解除方式。单位又让员工以兼职的形式回来工作，根据工作量核发工作报酬，并允许员工外出找其他工作，双方之间可能构成非全日制劳动关系或建立一种劳务关系。
应该来说这种操作方式虽然让人心里不好接受，但也不失是一种合法方式，只是这种方式对单位来说也是伤筋动骨，把自己的骨干员工都赶走了，疫情过后再请员工回来可能就难了。
受疫情影响，很多企业的经营业务和经营收入都受到了不同影响。如果企业因疫情影响而资金周转困难，不得不采取缓发或迟发工资的措施，应当征得本单位工会同意后，可暂时延期支付劳动者工资，如果本单位没有工会的，企业应当告知员工并征得员工的理解和支持，但也应该尽快发放员工工资或生活费。这种情况下，企业缓发迟发工资一般不构成无故拖欠行为。
根据《上海高院上海人保局关于疫情影响下劳动争议案件处理相关指导的意见 》的有关意见，用人单位按照法定程序通过与职代会、工会、职工代表进行民主协商的方式对延迟支付工资事项达成一致意见，且该意见公平合理、仅适用于疫情期间的，可以作为裁审依据。
本文作者：申浩律师事务所合伙人徐兴民律师；感谢品牌文化部实习生皮婉泉对本文的贡献。
