1.认为可以排除强制执行的案例及其理由

2. 认为不能排除强制执行的案例及其理由

3.处理思路评述

从上述实务案例可以看到，支持排除强制执行的裁判思路主要是以房抵债协议可视为买卖合同的一种变通形式，进而审查案件实际情况是否符合《执行异议复议规定》第二十八条规定的各项要件，在此基础上进行裁判。认为不能排除强制执行的主要代表性观点是：抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于其它金钱债权的实现，因此抵债受让人不属于《执行异议复议规定》第二十八条物权期待权保护范围，故对以房抵债协议当事人提出的排除强制执行请求不予支持。因此，问题的核心在于以房抵债协议的法律性质以及《执行异议复议规定》第二十八条是否能适用于以房抵债场合。

在讨论是否可以排除强制执行时，容易忽视的是以房抵债协议的性质。在案例一中，法院认为“该以房抵债协议可视为买卖合同的一种变通形式，房款与债务抵销”，似乎将以房抵债协议视为一种债务更新。《最高人民法院公报》2017年第9期中(2016)最高法民终字第484号民事判决提到：“债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。”最高院似乎认为，以物抵债协议还存在属于新债清偿这种可能性。到底以物抵债协议的法律性质是什么，对执行异议之诉的审理是否有影响呢？

1.以房抵债协议法律性质探析

根据协议的具体内容，以物抵债协议一般可分为代物清偿、新债清偿和债务更新三种情形。

代物清偿中债权人受领他种给付，以代替原定给付，以使债之关系消灭。[i]根据传统民法理论，代物清偿为要物行为，在未现实提出他种给付的情况下，代物清偿并未成立。当债权人现实受领给付时，代物清偿成立的同时，债务即消灭。代物清偿完成后，债务消灭，债权人取得抵债之物的所有权。我国台湾地区有学者将任意之债中债权人代替权的行使解释为代物清偿，债权人得以一方的意思表示将原定给付变更为他种给付。[ii]当今的德国多数学说已不再将代物清偿合意定性为要物合同，认为履行之前的代物清偿合意并非成立债的变更合同，而是债务人获得以履行他种给付代替原定给付的替代权。[iii]无论采何种学说，在代物清偿，以物抵债协议当事人之间仍为借款法律关系。

新债清偿中债权人受领某一不合债之本旨之给付，经给付者与债权人之间合意，借由债权人取得该给付之变价而生之利益，进而发生债务清偿之效力，因此也叫为清偿而给付。[iv]当债务到期后，债务人因无法归还所欠款项，债务人愿将抵债之物的所有权转移于债权人，债权人自该物变价中获得清偿。新债清偿不同于代物清偿。在前者情况下，新债清偿成立后，新债与原债务同时存在，即便债权人未就新债得到清偿，债权人可以继续就原债务进行求偿，只是在新债被清偿以前，原债务处于暂时中止状态。而在后者情形下，债权人现实受领了他种给付时成立代物清偿，原债务同时即告消灭。只要代物清偿成立，就不存在债权人请求继续履行原债务的可能性，两者不可能同时并存。由上可知，在新债清偿情形下，以物抵债协议当事人之间，只是新增加了一种清偿债务的履行方式，双方之间的借款法律关系没有发生变化。

债务更新中当事人约定以另一个债权取代现存的债权，所以原债务就不存在了。如果当事人约定废止合同后，又设立新的债之关系的，如新的债之关系替代旧的债务关系，则为债务更新。[v]虽然我国法律上并未规定有债务更新制度，但最高院在前述(2016)最高法民终字第484号民事判决中已经承认了该制度。债务更新与新债清偿和代物清偿性质是不同的。在债法体系中，新债清偿和代物清偿均属于债的清偿，而债务更新则属于债的清偿替代方式，以设立的新债替代旧债。在新债清偿和代物清偿中，以物抵债协议当事人之间仍然为借款法律关系，而在债务更新中双方则不再是借款法律关系。

值得注意的是，本文所指的以房抵债协议是指债务履行期限届满以后，债权人和债务人之间达成的合意，如系在债务履行期限届满前达成的以房抵债协议，则涉及九民会纪要第45条内容的理解，与本文所指的以房抵债协议不同，此处不赘。[vi]

2.对执行异议之诉审理的影响

同样是未办理房屋所有权转移登记手续，属于代物清偿、新债清偿和债务更新中何种类型，决定了以房抵债协议当事人提出的排除强制执行是否能够获得支持。

在代物清偿中，因房屋所有权的转移登记手续未办理，代物清偿不成立，以房抵债协议的当事人之间仍旧为借款法律关系，自然不享有可排除强制执行的权益；在新债清偿中，新债清偿只是新增加了一种清偿债务的履行方式，以房抵债协议当事人之间的借款法律关系没有发生变化，同样不享有可排除强制执行的权益；在债务更新中，当事人虽未办理房屋所有权的转移登记手续，但原借款法律关系中的债权债务关系已经被以房抵债协议中的权利义务取代，判断是否可以排除强制执行时就可能有适用《执行异议复议规定》第28条规定的余地。

既然在属于债务更新的以房抵债协议情形下才能排除强制执行，那何种以房抵债协议才属于债务更新呢？债之更改，是指设定一新的债之关系，以代替旧有之债，而旧有之债，即因此而废止者，是之谓更改。[vii]而《德国民法典》第364条第2款规定，债务人以向债权人履行为目的，向债权人承担新债务的，在发生疑问时应认定，债务人承担此债务以代替履行。在前述(2016)最高法民终字第484号民事判决中最高院亦认为：“基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。”这种观点在最高院后续的裁判文书中亦有所体现，比如（2019）最高法民申1335号民事裁定。因此，债务更新需有当事人之间关于新债替代旧债并消灭原债务的明确合意。所以，要想排除强制执行，以房抵债协议中一定要有新债替代旧债并消灭原债务的明确合意。

1.《执行异议复议规定》第28条规定能否适用于以房抵债情形

如前述，当双方当事人之间签订的以房抵债协议属于债务更新时，原借款法律关系中的债权债务关系已经被以房抵债协议中的权利义务取代，判断是否可以排除强制执行时就可能有适用《执行异议复议规定》第28条规定的余地。那么此规定到底能否适用于以房抵债情形呢？

案例二中的法院认为，《执行异议规定》第二十八条对一般不动产买受人物权期待权的保护，是基于一般不动产买受人物之交付的债权优于金钱债权。而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于其它金钱债权的实现，因此抵债受让人不属于《执行异议规定》第二十八条物权期待权保护范围。最高人民法院民二庭编著的九民会纪要理解与适用一书关于该会议纪要第44条内容解读中也提出了该观点。（但观点与该纪要第127条内容的解读自相矛盾）[viii]还有观点认为，实践中以物抵债的问题比较复杂，尤其是对于案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题比较突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需要支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。[ix]

笔者不认同上述观点。首先，绝对地认为“抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于其它金钱债权的实现”的观点没有正确区分以物抵债协议的不同类型。诚然，从广义上讲，新债清偿、代物清偿和债务更新均属于债的消灭。但是，属于新债清偿和代物清偿类型的以物抵债协议系以现实地接受他种给付消灭原债务，而属于债务更新类型的以物抵债协议作为一种清偿替代方式本质上属于一种债的更改，并非债的消灭。假设存在这样一种情况，以物抵债协议已经履行完毕，债权人也已经获得抵债房屋的所有权，但其他债权人提出异议，如果“抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于其它金钱债权的实现”的观点成立，那是否应该让债权人把已经过户至其名下的房屋还回去呢？似乎没有人会这样认为。

其次，九民会纪要理解与适用一书中就第127条有关《执行异议规定》第二十八条规定内容解读时又提到：对于采用抵债方式的，可以视为支付价款，但第三人应当提供所抵债务客观存在及符合抵债要件的证据材料。[x]从中可以看出，以物抵债协议的当事人提出排除强制执行，也存在《执行异议规定》第二十八条规定适用的余地。再次，在实务中恶意串通倒签抵债时间确实出现较多。但这个问题属于证据证明问题，可以通过加强证据审核力度等方法，对是否存在恶意串通情形进行认定，切不可因为有难度而忽视对以物抵债协议当事人合法权益的保护。

最后，对属于债务更新类型的以物抵债协议当事人的排除强制执行请求予以支持，不会导致受让人偏颇受偿。这是因为，如被执行人是企业法人，其他债权人可以申请被执行人破产的方式获得平等受偿。当被执行人是自然人或非法人组织时，因申请参与分配适用的仅能是金钱债权（首封债权除外），而债务更新情形下原金钱债权已经转化为非金钱债权，原来的债权即人以物抵债协议的当事人即便通过起诉获得胜诉判决，也没有办法加入参与分配程序中。如果此时还不允许适用或者参照适用《执行异议规定》第二十八条的规定对以物抵债协议的当事人进行保护，那倒是真的有失偏颇。

在本系列第一篇文章中笔者曾指出：“借名买房情况下，风险则属于借名人自己创造，借名人将自己陷于不利境地，本身就存在可归责性，对风险也应有所预见，故没有进行特别保护的必要。”[xi]但在以房抵债情形，债权人完全是为了避免自身债权无法实现，迫不得已接受抵债之物，将债务人所欠款项经结算抵顶房屋价款，其本质和房屋买卖情况是相似的。如果房屋买卖情况可以适用《执行异议复议规定》第二十八条规定，按照“类似案件类似处理”的原则，以房抵债情形同样应有该规定参照适用的余地。

2.如何进行具体判断

在判断具体案件中是否可以排除强制执行时，参照适用《执行异议复议规定》第二十八条规定时需要注意以下问题[xii]：

• 第一，必须有书面的以房抵债协议，且该抵债协议应在原债务履行期限后、法院查封之前签订，至于是否必须签订书面房屋买卖合同则不应作过分严格要求。因为该规定所要求的书面房屋买卖合同针对正常买房情形，以房抵债与正常买房不同。根据我国房屋交易政策，办理网签合同手续是过户的必要环节，不办理网签合同就无法达到以房抵债的目的。所以在以房抵债情形，还是会存在书面房屋买卖合同的。但如果出现房屋被查封，就无法办理网签合同，此时是否能够排除强制执行还是要看是否因债权人自身原因未办理，如果并非因债权人自身原因比如迟延办理的，即便没有网签合同，只要符合其他条件，仍旧可以排除强制执行。

• 第二，占有房屋是必须具备的要件，但不能将占有仅仅理解为直接占有。对房屋实现了现实上的控制，比如拿到了钥匙、进行了装修固然可以理解为占有。通过将抵债房屋出租，获得对抵债房屋的间接占有，同样符合排除强制执行的条件。

• 第三，债务人所欠款项经结算抵顶房屋价款可视为已支付价款。对用于抵顶房款的债务人原所欠款项的支付情况应进行审查，查明欠款是否真实存在。但认为用于抵顶房款的欠款项未经有效的司法确认，真实性待定的观点[xiii]，于法无据。如果法院认为真实性存在疑问，就应该进行审查，而不是得出真实性待定这种似是而非的结论。

• 第四，非因债权人自身原因未办理过户登记的要求应该严格贯彻。和正常买房情况一样，债权人自身怠于行使权利不值得保护。在司法实践中，对于该要件的理解存在不一致，九民会纪要第127条对此作出了细化规定即买受人只要有向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出了办理过户登记的请求等积极行为的，可以认为符合该条件。买受人无上述积极行为，其未办理过户登记有合理的客观理由的，亦可认定符合该条件。

以房抵债协议当事人提出排除强制执行能否获得支持，不能一概而论，应根据以房抵债协议的具体类型进行判断。以物抵债协议一般可分为代物清偿、新债清偿和债务更新三种情形。若以房抵债协议属于新债清偿和代物清偿类型，以物抵债协议当事人之间仍然为借款法律关系；若以房抵债协议属于债务更新类型，双方之间则不再是借款法律关系。但债务更新需有当事人之间关于新债替代旧债并消灭原债务的明确合意，否则无法认定为债务更新。在债务更新中，当事人虽未办理房屋所有权的转移登记手续，但原借款法律关系中的债权债务关系已经被以房抵债协议中的权利义务取代。同时，债权人完全是为了避免自身债权无法实现，迫不得已接受抵债之物，将债务人所欠款项经结算抵顶房屋价款，其本质和房屋买卖情况是相似的。按照“类似案件类似处理”的原则，在房屋买卖情况下既然《执行异议复议规定》第二十八条规定可以适用，那以房抵债情形同样应有该规定参照适用的余地。

客观上讲，即便通过前述分析可以得出：属于债务更新类型的以房抵债协议之当事人提出排除强制执行应获得支持。但从实然角度看，目前仍然有不少判决不支持该观点。尤其是对于同案不同判现象已大量存在的今天，对于实务人士来讲，如何通过方案设计控制以房抵债交易过程中的风险显得尤为关键。在此，笔者提出以下建议，供各位参考：

1.及时办理过户。如果已经获得抵债房屋的所有权，当然是最安全的。尤其是前述提到的《执行异议规定》第二十八条规定中，如因债权人自身原因未办理过户登记，将无法排除强制执行。因此，条件允许情况下尽早办理过户是非常重要的。

2.在无法立即办理过户的情况下，及时办理预告登记。根据《执行异议复议规定》第三十条的规定，被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，法院应予支持。当符合物权登记条件的，受让人提出的排除执行异议也可以获得支持。由此可见，预告登记被赋予了很强的效力。在以房抵债实务操作中，巧妙运用预告登记，往往会起到非常好的效果。

3.及时签订买卖合同。在笔者查询的相关案例中，有的法院以没有签订买卖合同为由，拒绝适用《执行异议复议规定》第二十八条规定。[xiv]根据前述分析，在以房抵债情形，《执行异议复议规定》第二十八条规定并非直接适用，应当是参照适用。因此，如并非因债权人自身原因，即便没有签订买卖合同，只要符合其他条件，仍旧可以排除强制执行。显然，这些判决并未注意到适用和参照适用的区别。但实务中宜稳妥起见，为避免审判人员不同认识带来的风险，在以房抵债情形，有必要及时签订房屋买卖合同。

4.债务人所欠款项结算。只有属于债务更新的以房抵债协议情形下才能排除强制执行，而债务更新需有当事人之间关于新债替代旧债并消灭原债务的明确合意，所以在实务操作中非常有必要在抵债协议中对原欠款进行结算，明确约定原欠款债务消灭无需继续履行且将抵债房屋抵顶所欠款项。

5.及时获得对抵债房屋的占有。及时签订房屋交接文书，保留物业费及水电煤缴费单据。如果系对外出租抵债房屋的，还要及时签订租赁合同并保留租金支付的银行流水。

参考文献：

[i]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第167页。

[ii]参见陈自强：《民法讲义II 契约之内容与消灭》，法律出版社2004年版，第335页。

[iii]参见庄加园：《“买卖型担保”与流押条款的效力--<民间借贷规定>第24条的解读》，载《清华法学》2016年第3期。

[iv]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第170页。

[v]参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第194页。

[vi]该条规定的内容为：当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

[vii]参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第324页。

[viii]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪>要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第304页。

[ix]参见最高人民法院执行局编：《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第428-429页。

[x]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪>要理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第643页。

[xi]参见杨松林：《借名买房情形下，实际出资人请求排除强制执行不应支持》，上海申浩律师事务所公众号https://mp.weixin.qq.com/s/iDEO4h4Pg48dWWhrC6xNBA，2020年2月29日访问。

[xii]该条规定内容为：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。

[xiii]北京市第三中级人民法院（2019）京03民终2713号民事判决。

[xiv]江苏省淮安市中级人民法院（2019）苏08民终2174号民事判决。

本文作者：申浩律师事务所合伙人杨松林律师。