惩罚性赔偿制度适用于合同纠纷，渐渐被理论界大多数人所接受，在司法实务中也已有大量案例予以实践。《商品房买卖合同司法解释》将惩罚性赔偿制度引入商品房买卖合同纠纷之中，对保护弱势的购房者权益，促使开发商诚实守信经营、推动房地产市场健康有序发展起到了积极作用。随着《消费者权益保护法》于2013年的修正，3倍惩罚性赔偿能否在商品房买卖合同纠纷中适用，一直存在争议。本文拟试着从“惩罚性赔偿”和“欺诈行为”两个概念入手，通过分析论证，最终得出了肯定结论。
一、商品房买卖合同合同纠纷中能否适用惩罚性赔偿制度
（一）惩罚性赔偿制度
惩罚性损害赔偿（punitive damages）也称惩罚性的赔偿（exemplary damages）或报复性的赔偿（vindictive damages），一般是指由法庭所作出的赔偿数额超出了实际损害数额的赔偿。[1]惩罚性赔偿制度是英美法系创设的一项民事制度。在美国有记载的最早涉及赔偿性赔偿的1791年的Coryell v. Colbangh案。该案被告因违反婚约而被法院判以旨在防止此类行为在将来再度发生的惩罚性损害赔偿，法院对原告的实际损失不予考虑。美国司法部的研究表明，惩罚性赔偿主要适用于合同案件，它在合同领域的适用是侵权案件的3倍。近年，英美法律界对惩罚性赔偿采取了更为积极的态度，主张扩大惩罚性赔偿制度的适用范围，认为应该在民事诉讼中广泛适用惩罚性赔偿。[2]
（二）我国惩罚性赔偿制度的建立及发展
我国惩罚性赔偿制度肇端于1994年起施行的《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条。在随后的十余年间，《合同法》（1999）、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]7号）（以下简称《商品房司法解释》）、《食品安全法》（2009）、《侵权责任法》（2010）等，以《消法》第49条为模本，先后作出了多种加倍赔偿规定。[3]
惩罚性赔偿制度不以实际损害为标准，而只根据违约人的主观过错、主观动机等因素确定赔偿数额。也正因为如此，作为补偿性赔偿制度的补充，惩罚性赔偿制度可以起到完善合同违约损害赔偿制度，并建立行之有效的损害赔偿制度的重要作用。[4]惩罚性赔偿制度曾被认为主要适用于侵权责任，但随着理论研究的深入和实践经验的积累，惩罚性赔偿制度应适用于合同纠纷的观点已被大多数人接受。《合同法》第113条第2款明确规定：“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”从该条内容可以看出，惩罚性赔偿制度已被《合同法》所确认，并适用于合同纠纷之中，从《合同法》第142条第2款规定来看，法律已经预设了不过分高于造成的损失的违约金中包含了对违约方违约行为的惩罚，这就表明《合同法》的规定已经突破了传统民法中合同赔偿责任只填补损失不进行损害赔偿的理念。
（三）惩罚性赔偿制度在商品房买卖合同纠纷中的适用
随着人们对住房需求的增长，房地产业持续升温，过去10年房地产行业异常繁荣，房地产交易大幅增加，与之对应的是商品房买卖合同纠纷也水涨船高，其中不少纠纷就是因开发商的欺诈行为所致。由于在商品房买卖中，购房者处于弱势地位，开发商往往利用自身财力、专业、信息等优势规避法律责任。为更好地保护购房者的合法权益，《商品房司法解释》第8、9、14条把惩罚性赔偿制度引入商品房买卖合同纠纷中。《商品房司法解释》在参考国外立法和实践的基础上，结合房地产开发中的实际情况，规定了6种情形下可以适用惩罚性赔偿。该规定既保护了作为弱势群体的购房消费者，又使实施了不法行为的开发商受到了应有的惩罚，从而在消费者和开发商之间实现了一定的平衡。[5] 使惩罚性赔偿制度控制在一个合理限度，无疑会促进社会诚信和房地产市场的相对健康发展。实践中，已有案例适用了惩罚性赔偿规则，如“湖北金华实业有限公司与苏金永、武汉皓羽地产顾问有限公司商品房买卖合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2014年第1期。
综合以上论述，惩罚性赔偿制度应适用于商品房买卖合同纠纷中这个问题的答案呼之欲出，结论是肯定的。内在法理基础在于以下三点[6]：第一，传统的违约补偿责任是基于民事主体权利义务平等，以及参与市场竞争和利益分配机会大致相当的前提下，而确定的以填补受害人实际损失为标准的民事制度。但当自由竞争、优胜劣汰，使社会财富急剧集中到少数人手里，出现了大量规模庞大、实力雄厚的经济实体，譬如房地产开发商，这些经济实体与个人相比永远处于优越于相对人的强势地位，原先假设的社会平衡被破坏。同时为适应频繁交易的需要，格式合同大量出现，实力强大的经济实体往往通过格式合同订立不公平条款，侵害弱势相对人的利益，传统违约补偿责任适用的基础受到挑战。第二，惩罚性赔偿具有很强的预防作用，以经济分析法学的角度来看，法律行为始终是成本与收益之间的博弈，当做出某种行为所需的成本大于其所预期的收益时，这种行为将受到抑制。因此，当确定的惩罚性赔偿超过因违约所获得的收益时，再次违法在很大程度上将被阻止，从而使法律的权威以及交易秩序和安全得到有力的保护。第三，惩罚性赔偿体现了现代保护弱者的立法倾向，面对处于优势地位的强有力经济实体，个人的弱势地位使其合法权益处于极度脆弱的状态，随时可能受到侵害。为维护社会公共秩序和善良风俗，法律认为有必要强调对弱者的保护力度，这体现了现代社会立法的根本价值取向。
二、商品房买卖合同纠纷中能否适用3倍惩罚性赔偿
如前所述，惩罚性赔偿制度适用于商品房买卖合同纠纷存在理论基础和实践需要。但商品房买卖合同纠纷中，究竟是适用《商品房司法解释》第8条和第9条规定的1倍惩罚性赔偿，还是《消法》第55条第1款规定的3倍惩罚性赔偿，存在争议。支持1倍惩罚性赔偿的观点认为，《商品房司法解释》属于特别法，应当严格按照该解释第8条和第9条的规定适用1倍惩罚性赔偿。支持3倍惩罚性赔偿的观点认为，适用效力位阶更高的“新法”《消法》第55条第1款规定，但是，开发商存在欺诈行为的，能否适用《消法》第55条第1款规定的3倍惩罚性赔偿，关键要开发商是否满足三大条件：第一，消费者购买商品房能否受到《消法》的保护；第二，开发商是否存在欺诈行为；第三，正确处理《消法》和《商品房司法解释》之间关系。
（一）消费者购买商品房能否受到《消法》的保护
《消法》第二条规定：消费者为了生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受消费者权益保护法的保护。根据该条规定，消费者购买商品房可以受到《消法》的保护，应当至少符合三个要件，一是商品房购买人需属于消费者；二是商品房可以作为生活消费品；三是消费者购买商品房是为了生活消费需要。
1.关于商品房购买人需属于消费者
只有在开发商为出卖人的情形下才可能会出现买受人为消费者的情形。如今，人民的消费水平和能力与十几年前相比已经不可同日而语，商品房买卖俨然已成为人们日常生活中比较常见的一种消费行为，并且在一般的商品房买卖交易中，商品房买受人通常以居住为目的而购房，因此，商品房买受人是《消法》规定的“消费者”，将商品房买卖合同关系纳入《消法》的调整范围，是符合《消法》立法精神的合理选择。[7]
关于购房消费者的认定可以从以下几方面考量：[8]
（1）《消法》的立法目的在于保护整体上为弱者的消费者一方的合法权益，原则上讲，只要提供商品或者服务一方从事的是市场经营活动，购买商品或者接受服务的一方是为了个人或者家庭终极消费的需要，而不是为了从事生产经营或者职业活动的需要，就应当属于消费者范畴。
（2）消费者原则上应当是自然人，一是《消法》给予消费者倾斜性的保护，主要考虑到其弱者地位和对其生存权的保护，而单位或者其他组织无论从谈判能力、经济实力等方面而言均不是弱者，其可以依据《合同法》《产品质量法》等主张权利。
（3）消费者既包括商品的购买者，也包括商品的使用者，还包括服务的接受者，消费者不限于与经营者达成合同关系的相对方，购买商品一方的家庭成员、受赠人等使用商品的主体都是《消法》规定的消费者。[9]
2.关于商品房能否作为生活消费品
生活消费品是满足人们物质和文化生活需要的那部分社会产品，是可以来交换的商品。[10]“生活消费”是一个广义的、开放的概念。它既包括生存型消费，如吃饭穿衣；也包括发展型消费，如个人培训；还包括精神或者休闲消费，如旅游、娱乐等。随着人民物质生活水平的提高，生活消费的内容也逐渐丰富，不能再以十几年前的标准来衡量“生活消费”的内涵和外延。既如此，事关消费者基本生活保障的商品房当然可能属于生活消费品。这就涉及对“为生活消费需要”的认定。
3.消费者购买商品房是为了生活消费需要
参照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条的规定，实践中一般认为，“为生活消费”是指消费者购买商品房是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，且不应作扩大解释。此时，可以以案外人购买房屋的性质作为判断“为生活消费”的“客观标准”。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条
“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予以支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”
该“客观标准”是指如果案外人所购房屋的性质为居住用房，则认定为消费者。如果所购房产为写字楼、门面房等经营性用房，则不是消费者。为了减少在具体案件中的判断难度，本条第（2）项中的“用于居住”应当作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用房，只要有居住功能的，即视为用于居住的房屋。[11]
（二）正确认定开发商存在欺诈行为
1.欺诈行为认定存在的问题
“欺诈行为”究竟应当如何认定？从现行消费者法规范体系来看，《消法》仅指出“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”，是消费者请求惩罚性赔偿的前提条件，却没有规定什么是欺诈行为。最高人民法院并未针对《消法》进行司法解释，各省市颁布的《消法》的实施条例实际上细化并解释了《消法》，但是就欺诈行为的认定来讲，当前以《消法》为核心的消费者法律制度体系存在一系列问题，突出表现为：概括性规定缺少对欺诈行为统一的理论性界定；列举性规定不够详尽，且列举也不能穷尽所有情形；兜底性条款可能让法官无所适从，而且兜底性规定中“其他欺诈行为”是由法律规定来认定，还是由法官就可以认定，做法迥异；各地区实施条例对于新型消费欺诈行为，缺乏及时和详细的规定，严重落后于消费方式的发展现状。可见，如何认定“欺诈行为”，不仅是一个司法实践问题，也是一个制度层面上亟待解决的问题。[12]
2.《消法》中欺诈行为的特殊性
（1）惩罚性赔偿制度与欺诈行为的特殊性。
在《消法》中认定欺诈行为，一般是为了适用惩罚性赔偿制度。如前所述，惩罚性赔偿与同质补偿意旨迥异，性质也完全不同。惩罚性赔偿主要关注的不是受害人，而是不法行为本身，以及第三人和社会公共利益。虽然受害人及其所遭受的损失是成立惩罚性赔偿判决的诱因，但这不是惩罚性赔偿的理由与逻辑。[13]惩罚性赔偿作为一种剥夺人财产的严厉措施，必须对应适用公法的严格程序。[14]可见，惩罚性赔偿对民商法律体系的违反显而易见，以至于有学者认为，我国《消法》中惩罚性赔偿的规定，并不意味着可以在民事基本法中全面接受惩罚性赔偿制度，相反，在我国将来的民法典中，应始终贯彻平等原则，禁止民事主体之间的制裁或惩罚。[15]但是，2017年10月1日起施行的《民法总则》第179条第2款规定：“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，刚刚于2019年12月28日公布的《中华人民共和国民法典（草案）》中对《民法总则》这一条款也予以保留，加之一些单行法也规定了惩罚性赔偿，由此可见，虽然我国立法基本上沿袭了大陆法系国家的立法传统，强调民事责任的补偿性，但并不回避惩罚性赔偿，仍然将惩罚性赔偿作为“承担民事责任的方式之一”，只不过这种承担民事责任的方式只能由法律另行规定。这也给我们以启示，认定适用惩罚性赔偿所需要的的欺诈行为，也应当有别于传统民法中的欺诈行为。
（2）《消法》中的欺诈行为与民法中的欺诈行为。
民法中的欺诈又称诈欺，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条系关于欺诈的具体界定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，受欺诈人所实施的法律行为，其可撤销性应当具备欺诈行为、因果关系与故意三项要件。其中欺诈行为是旨在引起、强化或维持对方不正确看法之行为；因果关系指相对人因欺诈而陷于错误，并且受欺诈人基于错误而作出意思表示；故意，德国法称之为恶意。[16]民法中的欺诈与《消法》中的欺诈，至少存在以下几点不同：①前者构成强调受欺诈人意思表示不自由；后者仅指经营者存在用虚假或者不正当手段欺诈消费者的行为，其构成并不以消费者因受欺诈作出错误意思表示为必要。②前者中的欺诈人既可以是相对人，也可以是第三人；后者针对经营者的惩罚性赔偿，因此要求欺诈人是消费者的相对人——经营者，即商品或者服务的提供者。③前者的法律效果则是使受欺诈的法律行为人取得撤销权或者使行为无效；后者中消费者可以请求惩罚性赔偿，同时又产生经营者的行政法律责任。[17]
（3）《消法》中欺诈行为的具体情形。
2015年国家工商管理总局发布的《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条、第十三条规定了，经营者以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务等20类欺诈消费者的行为，以及“以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者”。虽然该办法已尽力去列举，但列举中仍不免存在待明确的情形，且随着消费方式的发展，消费品的增多，欺诈行为会推陈出新、日新月异，虽然不能将欺诈行为列举完，但是尽可能多列举，却可以给司法机关和大众最为明确的指引。[18]
《欺诈消费者行为处罚方法》第5条、第6条、第13条、第16条：
第五条 经营者提供商品或者服务不得有下列行为：
（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。
第六条 经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：
（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。
第十三条 从事服务业的经营者不得有下列行为：
（一）从事为消费者提供修理、加工、安装、装饰装修等服务的经营者谎报用工用料，故意损坏、偷换零部件或材料，使用不符合国家质量标准或者与约定不相符的零部件或材料，更换不需要更换的零部件，或者偷工减料、加收费用，损害消费者权益的；（二）从事房屋租赁、家政服务等中介服务的经营者提供虚假信息或者采取欺骗、恶意串通等手段损害消费者权益的。
第十六条 经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。
（三）正确适用《消法》和《商品房司法解释》的规定
有观点认为，商品房买卖合同纠纷中开发商存在欺诈行为的，应当按照《商品房司法解释》的规定确定惩罚性赔偿的数额标准。但就理论而言，惩罚幅度取决于多种因素，如买卖合同双方的实力差距、滥用优势的频率和危害、强者违法行为被披露的难度和概率、违法者实际承担责任的能力等。[19]
对比《消法》和《商品房司法解释》关于惩罚性赔偿的规定，主要存在以下不同之处：[20]第一，适用条件不同。《消法》中惩罚性赔偿制度的适用条件是经营者提供商品或者服务有欺诈行为。而《商品房司法解释》的适用条件是买受人未能取得商品房的所有权，而买受人之所以无法取得房屋所有权，是因为出卖人在缔约过程中存在欺诈或者恶意违约等诸多情形。第二，适用范围不同。根据《消法》第55条有关惩罚性赔偿制度的规定，经营者只要满足《消法》对“欺诈”行为的界定，皆可适用第55条的规定。这种规定涵盖了市场交易中经营者的所有欺诈行为，给予了消费者更高层次的保护，有利于打击不良商家的欺诈行为。但《商品房司法解释》中有关于惩罚性赔偿的规定采用的是列举方式，没有兜底条款，对消费者的保护就远远低于《消法》。第三，赔偿数额的标准不同。《消法》加重了经营者欺诈消费者的惩罚力度，将赔偿数额的上限规定为消费者支付价款的3倍，并且对惩罚性赔偿数额的下限也做出了相应规定。而《商品房司法解释》中规定的惩罚性赔偿金额的上限不能超过买受人已付购房款的1倍，对赔偿数额的下限未作出具体规定，明显不利于维护购房者的合法权益。
之所以《消法》和《商品房司法解释》对于惩罚性赔偿的规定有很大的不同之处，原因在于：《商品房司法解释》关于惩罚性赔偿的规定是结合我国民事审判实践和商品房买卖合同纠纷的实际情况，以《合同法》第113条、1993年《消法》第49条规定的惩罚性赔偿原则为依据制定的。随着经济的高速发展和法治的发展完善，1993年《消法》业已经过2009年、2013年两次修正。而《商品房司法解释》制定于2003年，距今已有16年半之久，相关情况早已不同。[21]虽然司法解释关于惩罚性赔偿的规定不是对《消法》的直接适用，[22]但其制定依据和规定精神源于《消法》。在《消法》历经两次修正，提高了对惩罚性赔偿的数额标准后，司法解释亦应作相应调整，但在《商品房司法解释》未作进一步修订之前，权宜之计是可以选择适用2013年修正后的《消法》规定审理商品房买卖合同纠纷中的惩罚性赔偿问题。
上述法律适用的处理，是符合法律适用的一般原则的，2013年修订的《消法》于2003年施行的《商品房司法解释》而言，在时间上属于“新法”，效力层级上也更高，因此《消法》既属于新法，又是效力位阶更高的法，在符合相关构成要件的情况下，应当适用《消法》中关于惩罚性赔偿的规定。 总而言之，在商品房买卖合同纠纷中，如果开发商存在《消法》规定的“欺诈行为”，购房人可以根据《消法》的规定，请求开发商承担3倍的惩罚性赔偿。
参考文献：
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[14]肖斌：《<消费者权益保护法>中“欺诈行为”的认定》，载《河北法学》2015年第10期。
[15]尹志强：《我国民事法律中是否需要导入惩罚性赔偿制度》，载《法学杂志》2016年第3期。
[16]朱庆育：《民法总论》（第二版），北京大学出版社2016年版，第279-281页。
[17]肖斌：《<消费者权益保护法>中“欺诈行为”的认定》，载《河北法学》2015年第10期。
[18]肖斌：《<消费者权益保护法>中“欺诈行为”的认定》，载《河北法学》2015年第10期。
[19]赵建民：《一房二卖案件的处理》，载中国法院网。
[20]钱玉文：《论商品房买卖中惩罚性赔偿责任的法律适用》，载《现代法学》2017年第5期。
[21]王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社2019年版，第2212页。
[22]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》（重印版），人民法院出版社2015年版，第114页。
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