摘要：

随着互联网发展，网络主播成为新兴的职业，在现今“流量为王”的时代，各网络直播平台花重金签约或“挖角”知名主播以提升平台影响力，进而赚取巨大的收益。

主播在合约期内跳槽，谁应承担违约责任以及承担何种违约责任？原协议是解除还是继续履行？

本文将通过B站（哔哩哔哩）诉主播贾少寒、第三人华多公司案为视角，分析相关法律问题。

幻电公司系B站的经营者，幻电公司、贾少寒于2016年5月1日签订《直播播主独家合作协议》，协议有效期为3年。贾少寒系B站主播，在B站昵称为“XX”。

协议第二条约定，贾少寒同意将其网络视频投稿的原创内容版权独家授予幻电公司，除非获得幻电公司事先同意，贾少寒不得自行或授予第三方将其网络视频在任何第三方平台继续投稿、上传和传播等。

协议第三条约定，本协议的生效即视为贾少寒签约成为幻电公司平台独家主播，贾少寒不得在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议。

对于昵称的使用，协议约定，本协议有效期内贾少寒在活动中产生的各类昵称及其他一切代表贾少寒的昵称时，与该昵称等有关的一切权利均归属幻电公司、贾少寒双方共同享有。

协议第九条对协议的变更和解除约定，幻电公司、贾少寒双方可以协商变更或解除本协议，变更时应采取书面形式。

协议第十条违约责任约定，贾少寒违反本协议，在任何第三方平台进行类似直播活动或签订任何类似协议的，应当在幻电公司指定期限停止违约行为，并应承担人民币100万元的违约金；本协议项下其他条款约定的违约金金额不能弥补幻电公司损失的，幻电公司有权要求贾少寒赔偿因违约行为给幻电公司造成的一切损失，包括但不限于直接损失、间接损失、律师费、差旅费以及其他一切合理支出。

2017年4月7日，贾少寒单方面公开宣布将停止在幻电公司的直播活动，4月7日起正式进驻华多公司经营的YY直播平台。

同日，贾少寒与华多公司签署《“金牌艺人”平台合作协议》，协议第一条约定：“甲方（即贾少寒）同意与欢聚时代YY平台合作，将YY平台作为甲方从事互联网演艺的独家平台，将个人精力投入到YY平台上的各项活动中”，合作期限为五年，即从2017年4月7日至2022年4月6日。同时YY平台通过其首页及相关宣传页面对贾少寒的加入YY及其直播活动进行了宣传、推广。自4月7日起贾少寒在YY直播平台使用“XX”的昵称开展直播活动。

4月21日，幻电公司通过电子邮件及邮政特快专递的方式向贾少寒及华多公司发送律师函，要求贾少寒立即停止违约及侵权行为，要求华多公司立即停止贾少寒在其YY平台的直播活动。

在与贾少寒交涉无果后，幻电公司将被告贾少寒、第三人广州华多网络科技有限公司诉至法院。

一审法院审理后认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力；当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。判决：

一、贾少寒立即停止违反《直播播主独家合作协议》的行为，继续履行《直播播主独家合作协议》中的不作为义务，立即停止为广州华多网络科技有限公司以及任何第三方提供直播服务或类似直播活动；

二、贾少寒应于判决生效之日起十日内赔偿上海幻电信息科技有限公司人民币220，000元；

三、驳回上海幻电信息科技有限公司的其余诉讼请求。

一审法院判决作出后，原审原告、原审被告、原审第三人均对该判决不服，提起上诉。

本案二审法院经审理查明，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。三上诉人的上诉理由均缺乏依据，不予支持。据此，驳回上诉，维持原判。

本案的主要争议焦点在于涉案协议的性质与效力、涉案协议是否已经解除、双方是否违约和违约责任如何承担。

本案原审法院认为，幻电公司、贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》在法律性质上兼具网络服务与演出、合作等的主要特征，应属于非典型合同关系，应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。

本律师认可法院将幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》定性为非典型合同，但此涉案协议究竟属于什么合同该案判决中并未指出。因合同性质、种类的认定直接关联着双方当事人的权利义务以及违约责任的承担问题，它对案件的处理与走向至关重要，如，应如何适用《合同法》的规定？在一方的行为构成根本违约时，该协议是应解除还是应继续履行？所以有必要对这些问题从法律角度进行细究。

所谓典型合同，又称有名合同，即法律上已经确认了一定名称和规则的合同，《合同法》分则规定的15种合同都属有名合同（如买卖合同、租赁合同、借款合同、赠与合同等 15种合同）。反之则为无名合同。

非典型合同也称无名合同，是指除了典型合同以外的合同。实际生活中存在着许多非典型合同（无名合同），如，旅游合同在旅游法颁布实施之前、劳动合同在劳动法律规范颁布实施之前它们也都属于非典型合同。

根据“当事人自愿订立合同”的原则，如果不违背法律的禁止性规范和社会公共利益，当事人可以自愿订立无名合同。当事人可以任意约定合同的内容，这是合同自由原则决定的。所以合同的种类可以是无限的。

另一方面，随着社会经济的发达，新的合同种类不断出现。因此，任何国家的民法都不可能对合同的种类作出完全的规定。合同法所明确规定的六大类15种合同的意义就在于，它选择若干种在社会中大量存在的、经常出现的合同关系，将这些最主要的典型合同规定在法典中，作为当事人订立合同以及法官处理合同关系的准绳。这就是所谓典型合同，也即有名合同它的主要法律价值所在。

本律师认可法院将幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》定性为非典型合同，即无名合同。但此涉案协议究竟属于什么合同该案判决中并未指出。

笔者主张，从现行立法角度审视，该《直播播主独家合作协议》应参照合同法分则中承揽合同的规定定性，其与一般的承揽合同的不同之处，主要在于该协议中的“独家”二字，它掺进了幻电公司出于竞业的需要、限制直播播主择业自由权的内容，即，该直播播主只能在此平台提供劳务（直播活动），不能到此平台以外的其他平台提供劳务。

在现行立法中，以个人提供劳务为对象、又和本案涉案合同最贴近的合同可以归为三大类：民法意义上雇佣合同、劳务承揽合同和劳动法中劳动合同。显然，幻电公司、贾少寒之间不是劳动关系，也不是雇佣关系，因为这二类合同关系都有“债权人直接支配他人的劳动力、从而利用之”的本质特征。

而“债权人不直接支配他人的劳动，只利用他人的劳务”的合同在现行合同法分则中有三种：债务人提供劳动成果（有偿）的承揽合同；债务人处理事务（有偿或无偿）的委托合同；债务人保管财物（有偿或无偿）的寄托（保管）合同。这也就是本案“贾少寒认为双方之间为委托关系”的原因所在，只不过其未能把握此类以劳务为内容的合同的本质特征与区别，因此，“原审法院认为幻电公司、贾少寒之间也不存在委托关系”。

从合同法分则关于承揽合同的规定可知，该《直播播主独家合作协议》属于劳务承揽合同的法律属性。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”其第二百五十三条第一款规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。” 故，本律师主张，该《直播播主独家合作协议》为劳务承揽合同，承揽合同所具有的主要法律特征该涉案协议均可一一对应：

• 1.承揽合同以完成一定工作为目的。承揽人的主要义务是按照合同的约定，以自己的技术、设备、劳务完成所承揽的工作。本案中，幻电公司提供直播的平台，贾少寒提供直播服务，承揽人贾少寒按照与定作人幻电公司约定的标准和要求完成工作（提供劳务）；定作人幻电公司的主要目的是取得承揽人完成的工作成果，即获得收益。

• 2.承揽人完成工作的独立性。承揽合同一般是建立在对承揽人的能力、条件等信任的基础上，它强调作为劳务提供者的承揽人应以自己的工作依定作人要求完成工作。即，自行安排劳动，自己承担劳动风险责任。本案该协议是建立在对该直播博主的能力、条件等信任的基础上；“幻电公司未就直播内容下达指令，贾少寒系自行安排直播的时间、频率及直播内容”……均符合承揽合同的这一特征。

• 3.定作物的特定性。承揽合同多属个别商订的合同，定作物往往具有一定的特定性。无论定作物的最终成果以何种形式体现，它都必须符合定作人提出的特别要求，否则交付的工作成果就不合格。本案也符合这一特性，幻电公司提供网络直播平台，由直播播主独立完成直播活动，双方通过单独签订协议明确双方权利义务，通过这种合作最终“互利共赢”。

• 4.承揽合同为有偿合同。承揽人要付出自己的劳动，如本案为网络主播贾少寒提供直播服务，定作人取得承揽人完成的工作成果（获得收益），要向承揽人支付约定的报酬，如本案一审查明，“自2016年5月至2017年3月，幻电公司已向贾少寒支付税后直播收入共计447，604元。”本案幻电公司将直播收益按5:5的分成比例、以“佣金”方式支付给与幻电公司的签约主播们，说明具备劳务承揽关系的这一本质特征。

综上，幻电公司与贾少寒《直播播主独家合作协议》的法律性质应为劳务承揽合同。

>>>>关于贾少寒主张《直播播主独家合作协议》中的格式条款问题,为何法院不予采纳？

本案原审法院认定该“涉案协议合法有效，双方当事人均应依约履行协议。”主要理由是：“幻电公司、贾少寒签订《直播播主独家合作协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反强制性法律规定，贾少寒作为一名具有完全民事行为能力的网络主播，理应对该行业具备相当的认知水平，其在订立主播协议时理应对合同条款予以事先审查，在此基础上订立的合同系当事人意思自治的结果，是当事人真实意思表示，对合同双方均有约束力”。但贾少寒认为“涉案协议中违约责任条款系无效的格式条款，条款中权利义务的约定不对等，且对违约金约定过高。”对此，原审法院认为合同中的上述内容不属于合同法第四十条规定的导致格式条款无效的内容，相关合同约定也未违反《合同法》第五十二条的规定，因而上述约定有效。

我们知道，无论何种合同，若当事人主张该合同为格式合同或格式条款，是负有举证责任的。同时，即便合同中具有格式条款或该合同性质属于格式合同，也不一定必然无效。就实际而言，像本案这种一平台与多个主播签订的合同，大多为格式合同。

格式合同指包含有格式条款的合同。格式条款，是当事人为了重复使用而预先拟订，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第三十九条第二款规定“格式条款是当事人为了征得使用而预先拟定，并在订立合同时未对对方协商的条款”；其第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。所以，若主张格式合同无效的一方当事人没有证据证明这份协议是一格式合同或格式条款，也没有证据证明该格式合同或格式条款存在《合同法》第40条规定的情形，法院当然不会支持相应的诉求。

>>>>本案《直播播主独家合作协议》的法律适用问题

本案法院认为，幻电公司、贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》属于非典型合同关系，因此，“应适用《合同法》的一般规定、参照合同的经济目的及当事人的意思等对涉案协议进行处理。”

针对非典型合同（无名合同）的法律适用，《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。由此可知，实践中，我们在遇到无名合同时，必须分析合同的性质，找出该合同的法律特征，再对照各种典型合同，“或者其他法律最相类似的规定”寻找处理办法。虽然第一百二十四条规定的是“可以”参照本法分则而不是“应当”，法院可以不这么做，但若在合同法分则中有“最相类似”的合同可以适用，法院作为专门执行法律的机关，有什么理由避而不见、不予适用呢？

所以，笔者认为，法院作为国家司法机关、专门执行法律的机关，理应“参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，而不是“参照合同的经济目的及当事人的意思等”；模糊认定合同性质，继而想当然地适用法律。正确适用法律的前提是应先明确这个协议究竟是个什么合同，否则必然导致适用法律错误。

>>>>本案涉案协议是否已解除、谁应承担违约责任？

谁应承担违约责任问题实为本案涉案协议是否已解除问题。意即，倘若如贾少寒一方所言，该涉案协议已解除，其自然无需承担违约责任。相反，若该涉案协议未解除就意味着原协议继续有效，当事人不履行义务则必然要承担违约责任。

合同的解除，是指当事人行使法定的或约定的解除权，使合同效力归于消灭。

本案原审法院认为，“贾少寒称涉案协议已解除的主张不能成立”。主要理由是，贾少寒一方“2017年4月7日发布微博，开头注明‘致观众信’，同日贾少寒发布微信朋友圈表示‘……今天是最后一次在B站直播了。yy见’，可以合理推测信息传递的对象也是观众，并非幻电公司。且所发布内容也仅声明贾少寒将转换直播平台，而并未明确提出变更或解除合同的要求。故无论是从形式上还是从内容上，贾少寒的上述行为均不能认定为提出解除合同”，简言之，贾少寒一方单方宣布解除该协议的方式，既不符合协议约定的解除方式，也不具备合同法所规定的法定解除情形。由该判决书可知，其涉案期间也未向法院明确提出变更或解除此协议。那么，贾少寒主张涉案协议已解除，当然不能获得法院支持。

既然协议未解除，幻电公司、贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》就是有效的，贾少寒不按协议履行义务的行为就是一种违约行为，因此应承担违约责任。

>>>>本案法院判决“贾少寒违反协议约定应当承担违约金赔偿责任” +“继续履行”是否合理合法？

本案值得探讨是，贾少寒一方的这一违约行为，能否构成该涉案协议的解除，即此违约行为是否构成合同解除？笔者持肯定观点。理由是：

• 我国合同法将合同解除作为对违约的一种救济方法，视为一种特殊的合同责任，合同解除制度原本就是针对违约行为设计的。

  
  

• 我国合同法借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》【详见其第二十五条规定】、英美法系国家合同判例中的根本违约【详见《合同法》第九十四条】，而构成根本违约则应允许当事人解除合同。【注：根本违约可概括为：一方当事人的行为违反了合同的主要义务，或使另一方当事人订立合同的目的难以实现，即为根本违约】

  
  

• 本案合同是一以贾少寒提供直播活动为主要内容的合同，双方的合作共赢是有赖于直播播主所提供的劳务。播主作为劳方依法享有择业自由权，也因此劳动法规定了劳动者的辞职权。本案另一方当事人平台方，平台借助劳方的劳动方能获利，实现合同的目的。在劳方明确表示并以自己的行为表明不愿意在此平台从事“劳动”时，法院或法律没有理由不允许其解除协议。否则，这一判决将变成限制一方人身自由、择业自由权和他方泄愤的工具。也因此，笔者不赞成法院针对本案采用“继续履行”这种承担违约责任的方式。虽然，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”但《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项也规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”。贾少寒违反该协议约定的“跳槽”行为已构成根本违约，应允许其解除合同。

何为继续履行？继续履行也叫强制实际履行、依约履行。它是指由法院或仲裁机关作出要求实际履行的判决或下达特别履行命令，强迫债务人在指定期限内履行合同债务。作为违约后的一种特殊的承担违约责任的方式，其主要适用于以财物为标的的合同。

本律师主张，本案幻电公司与贾少寒签订的《直播播主独家合作协议》不适用“继续履行”这种责任承担方式，是由这类以劳务为内容、带有强烈的人身属性的合同特性决定的，判决劳务合同的“继续履行”将会限制债务人的人身自由。因为，继续履行虽未增加债务人负担，但它通过法律规定的强制手段，迫使债务人履行债务，因而对债务人具有惩戒性质。也正因为此《合同法》第一百一十条规定了“继续履行”的除外情形。所以，在以“劳务”为内容的合同中劳方存在根本违约或重大违约情形时，最合适的处理方式是解除合同而非继续履行。

对于幻电公司要求贾少寒支付违约金诉求，原审法院认为，贾少寒违反协议约定应当承担违约金赔偿责任。但合同约定的违约金偏高，贾少寒抗辩成立。在协议约定的违约金过高问题上法院支持贾少寒一方的主张是有明确法律依据的【详见《合同法》第一百一十四条】最终，法院结合幻电公司实际损失、预期利益、合同履行情况等因素，原审法院酌情认定违约金为20万元。笔者认为合理合法，它是贾少寒作为违约方因未能实际履行该合同应承担的民事责任。

至于贾少寒作为合同相对方因未能实际履行该合同应承担怎样的民事责任。笔者主张将其赔偿损失责任分为二段，一是因违约行为应承担的赔偿责任；另一是因其根本违约行为引起合同解除所应承担的赔偿责任。