【申浩知识产权案例】深度阐述证据高度盖然性与举证责任分配原则，促使一审驳回案件二审改判胜诉

申浩律所

2016.03.09

上海

导言

近期江苏高院审结的磊若软件公司与捷奥比电动车有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案，对侵害计算机软件著作权案件中Telnet远程取证的证明效力做出认定。该案一审法院虽然认定使用Telnet的检测方式和检测结果具有客观性，但是却认为涉案软件有30天的免费试用期，磊若软件公司未能举证证明捷奥比公司的使用是否是在30天免费评估期内或已逾期，故属举证不足，判决驳回磊若软件公司的诉讼请求。

关于是否构成侵权，二审认为，根据“谁主张，谁举证”的原则，如果捷奥比公司抗辩自己使用的是30天内的免费试用版，其本质上属于提出权利妨碍的抗辩，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第二项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，应该由其承担举证不能的不利后果，故改判捷奥比公司侵权成立。

案件信息

二审：(2015)苏知民终字第108号

一审：(2014)苏中知民初字第325号

二审合议庭

宋健顾韬顾正义

法院认为

苏州中院一审认为：磊若公司未能举证证明捷奥比公司使用是否是在30天免费评估期内或已逾期，属举证不足，判决驳回磊若公司的诉讼请求。

一审争议焦点为：一、国惠公司以磊若公司的名义起诉他人是否有法律依据。二、磊若公司是否系涉案计算机软件著作权人。三、捷奥比公司是否应当承担侵权赔偿责任。

就争议焦点一，根据磊若公司授权，国惠公司获得了本案诉讼的程序权利，故其以磊若公司的名义起诉他人侵犯磊若公司的民事权益于法有据。

就争议焦点二，磊若公司提供了Serv-U 第6版、第7版软件在美国的版权登记，并提交了Serv-U v6.4系列软件正版安装光盘，且增加版本号小数点后缀是软件升级的常见形式，故应认定涉案计算机软件版权系磊若公司所有。

就争议焦点三，磊若公司通过使用Telnet远程取证方式探测目标服务器21端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，应当认定其证明力。但是根据涉案软件安装许可协议之评估及注册条款中的内容，涉案软件有30天免费试用评估期，磊若公司未能举证证明捷奥比公司的使用是否超出了此30天免费试用期，属举证不足，应驳回其诉讼请求。磊若公司不服提起上诉。

江苏高院二审认为：捷奥比公司侵犯了磊若公司涉案软件著作权。

首先，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的证明标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，即已完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司在一、二审中并未提交任何证据，仅是简单否认，故对其观点不予支持。

其次，二审庭审中，捷奥比公司明确其在本案一、二审中的诉讼主张均为从未使用过涉案软件，该观点与使用的是30天免费试用版软件相互冲突，捷奥比公司亦不能同时援引上述两个抗辩主张，故一审法院以磊若公司未举证证明涉案服务器使用的软件是否在30天免费评估期内或已逾期为由，驳回其诉讼请求的观点不当，二审法院予以纠正。

二审判决：捷奥比公司立即停止侵权，赔偿磊若公司经济损失及合理费用3万元。

诉状全文：

民事上诉状

上诉人（一审原告）：磊若软件公司（Rhino Software, Inc.）

住所地：美国威斯康星州海伦维尔53邮政信箱

总裁：Mark Peterson

代理人：沈琲上海申浩律师事务所律师

代理人电话：13003151141

被上诉人（一审被告）：捷奥比电动车有限公司

住所地：江苏省昆山市陆家镇陆丰东路10号（好孩子工业园）

经营地址：江苏省昆山市陆家镇陆丰东路10号（好孩子工业园）

电话: 0512-81868689

法定代表人：王曙光

上诉人因不服苏州市中级人民法院（2014）苏中知民初字第00325号民事判决书，现向贵院提起上诉。

上诉请求：

1、撤销（2014）苏中知民初字第00325号民事判决书并发回重审或依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；

2、一审及二审诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：

一、一审法院片面强调部分材料，未从全局出发全面审查上诉人在一审中提供的全部证据，进而导致认定事实不清

一审法院在一审判决中唯一的事实依据为“涉案软件许可协议”，认定该许可协议中有约定任何人可以对涉案软件享有30天评估期，由此判断上诉人提供的单一时间点证据保全无法排除被上诉人使用涉案软件是在30天评估期之内。上诉人认为一审法院的上述结论是在忽略了其他证据材料所显示的关键信息后形成的，不足以令人信服。

首先，上诉人在一审提交的证据一中明确载明涉案的Serv-U FTP Server V6.4版本发布于2007年1月23日，且在2008年4月2日就被新版本V7.0所替代，而上诉人提交的证据四中显示上诉人针对被上诉人服务器进行证据保全的日期为2012年9月5日，且此时涉案软件的版本已经更新为V12。其次，涉案软件许可协议中对于30天免费使用的定义为评估期，即通过实际的使用确定软件的功能及软件与硬件的兼容性是否符合最终用户的预期，从而可以决定是否实际购买。任何一个具有基本常识的人都知晓如果要对软件进行评估，一定是选择评估时软件已经发布的最新版本，因为最新版无论是与硬件的兼容性、功能的完善性与使用的安全性上都是最优的，如今任何一个常人甚至是未成年的学生都知道自己的电脑操作系统需要不断更新，自己的手机操作系统也要进行不断的更新，以此确保功能的完善与使用的安全，更何况被上诉人是将涉案软件用于对于安全性极高的服务器上，由此可以看出，被上诉人在上诉人进行证据保全时（2012年9月5日）使用涉案软件V6.4版本进行所谓的试用及评估是极大的违背了常理，即，使用试用版进行评估的概率极低。再次，上诉人在一审中提交的（2012）沪东证经字第12312号公证书中共对30余家企事业单位的侵权行为进行了证据保全，其中在同一时期在一审法院进行审理的类似案由及案情的案件除本案外，还有另外多件，该多件案件中被告也均以使用涉案软件的试用版为抗辩理由，不同的企业在同一时刻恰巧又都在使用涉案软件非常早期的版本，如果将三件案件关联起来即可知晓这是发生概率极低又极其荒谬的情况，本案一审主审法官在庭审时也表达过相同的看法。

综上，如果一审法院能够将双方提交的证据完整、系统并且关联的稍加分析，而不是仅仅简单粗暴的只着眼于软件许可协议，无论是从民事案件应当采用的高度盖然性原则，亦或是通过归谬法得到的法官心证，都可以得知被上诉人是在未经许可使用涉案软件。因此，上诉人认为一审法院认定事实不清。

二、一审法院事实认定错误且错误分配举证责任，无故加重上诉人的举证负担，进而错误的以上诉人举证不足为由驳回上诉人一审之诉讼请求

一审法院在一审判决中认为“磊若公司始终并未就捷奥比公司是否存在逾期使用行为进行举证，转而却主张由捷奥比公司承担不侵权的举证责任，就其主张本院认为不能成立”。上诉人认为一审法院的上述认定存在诸多错误，并进而错误的分配了举证责任。

首先，上诉人在一审中主张的是被上诉人未经许可擅自使用上诉人享有著作权的涉案软件，从未主张过被上诉人是逾期使用涉案软件。因为根据涉案软件V6.4版本发布的日期、上诉人证据保全的日期、被上诉人将涉案软件应用的场所以及通常情况下对软件进行试用评估的合理方法与目的来看，被上诉人在2012年对一款5年前发布的软件进行试用评估是极大的违背了常理与商业惯例，因此，前述证据和/或信息已经可以从高度盖然性上证明被上诉人不可能是在对涉案软件V6.4版本进行试用评估，进而上诉人也没有必要就被上诉人是否逾期进行举证。一审法院在一审判决相关结论做出时并未结合前述的证据和/或信息进行有效的综合判断与分析，退一步讲，即便一审法院是在考虑了前述证据和/或信息做出的一审判决，也是错误的在盖度盖然性证明尺度的盖然性值上采纳了更高的标准，即显然盖然性，但是在民事诉讼中，具备显然盖然性的主张是很少的，如果法院僵化的只依据显然盖然性的标准进行审判，将导致大量案件处于真伪不明的状态，本案的一审判决即为这种真伪不明的状态。对此，最高人民法院副院长曹建明在《第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话－－求真务实，锐意进取，努力建设公正高效权威的知识产权审判制度》中特别指出“充分运用逻辑推理和日常生活经验，对有关证据进行综合审查判断。认定损害赔偿事实同样要采取优势证据标准，按照高度盖然性认定有关证据的证明力”。

其次，上诉人在一审中并未主张由被上诉人承担不侵权的举证责任，而是在被上诉人提出其是使用试用版的抗辩后才提出被上诉人应当就其在上诉人进行证据保全时是使用试用版的事实承担举证责任，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条明确规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，并且由于涉案软件所安装的服务器在被上诉人的完整控制之下，且服务器对于软件的安装会留存有日志，因此被上诉人应当对其抗辩理由负有举证责任。特别是在上诉人提交的证据已经能够从高度盖然性上证明被上诉认不可能是在进行涉案软件试用评估，则被上诉人更有必要对其抗辩理由承担举证责任。正如最高人民法院关于开展《人民法院统一证据规定（司法解释建议稿）》试点工作的通知中的如下规定“当负有证明责任的一方当事人证明其主张达到高度盖然性证据的程度时，对方当事人如果提出主张不成立，应当承担反驳证明责任。”

综上，一审法院由于认定事实错误，导致错误的分配了举证责任，在上诉人提供的证据已经具有高度盖然性的情况下，仍然要求上诉人承担更多的举证责任，而对于被上诉人应有的仅仅是用以支持其抗辩主张的举证责任却给予免除，由此得出的判决结果着实无法令人信服。一审法院甚至在一审判决中主观的认为上诉人是有条件和能力进行进一步查实取证的，殊不知在国内知识产权司法保护目前仍然处于相对较弱，且权利人维权成本不断上升，侵权行为却又始终居高不下的情况下，要对已经具有高度盖然性的证据再一次进行取证和保全，无论从时间、精力和财力上何谈有条件和能力？

综上所述，一审法院存在认定事实不清，错误分配举证责任，进而导致错误的判决。上诉人请求贵院在查明事实的基础上依法撤销一审判决并发回重审或依法改判支持上诉人在一审中的诉讼请求。

此致

江苏省高级人民法院

上诉人：磊若软件公司

二零一五年月日

二审判决书全文：

江苏省高级人民法院

民事判决书

（2015）苏知民终字第00108号

上诉人（原审原告）磊若软件公司（Rhino Software,Inc.），住所地美利坚合众国威斯康辛州海伦维尔Bakertown西路2693号。

法定代表人Mark P.Peterson，该公司总裁。

委托代理人沈琲，上海申浩律师事务所律师。

委托代理人唐佳弟，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）捷奥比电动车有限公司，住所地中华人民共和国江苏省苏州市昆山市陆家镇陆丰东路10号（好孩子工业园）。

法定代表人王曙光，该公司总经理。

委托代理人胡伟雄，江苏誉腾律师事务所律师。

委托代理人王亚兰，江苏誉腾律师事务所实习律师。

上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）因与被上诉人捷奥比电动车有限公司（以下简称捷奥比公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知民初字第00325号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。上诉人磊若公司的委托代理人沈琲、被上诉人捷奥比公司的委托代理人胡伟雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

磊若公司一审诉称，其系Serv-U FTP服务器软件全部版本的著作权人，拥有该软件的著作权。其授权上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）维护该软件的著作权，国惠公司有权代表磊若公司对侵犯该软件著作权的行为采取相应的法律行为。国惠公司的委托人在上海市东方公证处公证员的现场监督下，使用公证处已联接互联网的电脑，点击打开电脑桌面的“开始”项下的“运行（R）”项，在页面“打开”右边的空格中输入“telnet www.geobyev.com 21”,再点击“确定”按键，页面显示“Serv-U FTP Server v6.4 for WinSock ready…”,即该网站使用的为“Serv-U FTP Server 6.4版本”软件。

上述操作过程均已截图保存并使用“屏幕录像专家”全程录像。上海市东方公证处对上述全部操作过程进行了证据保全公证，并出具了（2012）沪东证经字第12312号公证书。磊若公司认为捷奥比公司未经许可，其经营、管理的公司网站擅自使用该软件的行为已经严重侵犯了磊若公司对该软件享有的著作权，构成恶意侵权故意，其应当按照我国《著作权法》的相应规定承担侵权的法律责任。故请求法院判令捷奥比公司：1、立即停止侵权行为；2、在其官方网站首页显著位置公开赔礼道歉；3、赔偿磊若公司侵权赔偿金及合理费用人民币150000元；4、承担本案诉讼费用。

捷奥比公司一审答辩称：请求法院驳回磊若公司的起诉。理由：1、本案国惠公司主体不适格。（1）其授权不符合法律规定，能够代理磊若公司出庭的是一个自然人而不是一个公司，磊若公司委托法人代理案件不合法；（2）国惠公司无权行使磊若公司的著作权，国惠公司代理磊若公司起诉不合法。2、磊若公司的权利证书不明确，无法证明其对于涉案6.4版本软件享有著作权。3、本案没有侵权事实，无法证明捷奥比公司侵害其著作权。磊若公司的远程公证不能证明侵权的事实存在。涉案软件都有试用版本，30天试用期内使用并不构成侵权。

一审法院经审理查明，磊若公司系一家美国公司，其系Serv-U计算机软件第6版、第7版的版权人，其中Serv-U计算机软件第6版的版本号为TX0007558280，创作日期为2004年，注册日期2012年6月27日。在磊若公司提供的Serv-U v6.4系列软件正版光盘封面上署有“Serv-u Copyright Rhino Software,Inc.”的版权信息。在Serv-U v6.4系列软件正版光盘的安装界面中，版权信息有版权系磊若公司所有的英文显示。

2012年9月，磊若公司授权代表Jonathan Lampe签署授权委托书，委托国惠公司代为处理法律事务，代表磊若公司对中国境内的任何侵犯磊若公司知识产权等事项提起诉讼，包括提交诉状和相关证据，转委托，委托期限自2012年1月1日至2017年12月31日。后国惠公司委托上海申浩律师事务所沈琲、唐佳弟代理本案，代理权限为特别授权。

2012年9月5日，国惠公司委托代理人戴俊俊在上海市东方公证处公证员黄欣、公证人员某的现场监督下，在公证处使用该处电脑上网进行下述操作：点击打开电脑桌面的“运行”项，在第二页页面“打开”右边的空格中输入“telnet www.geobyev.com 21”，然后点击“确定”按键。并打开Internet Explorer浏览器，在地址栏内输入“www.miibeian.gov.cn”进入该网页页面浏览相关页面。上述操作过程均实时打印结果，并使用屏幕录像专家软件录制过程后刻录光盘。公证处对上述过程进行了公证并出具了（2012）沪东证经字第12312号公证书。根据公证书附件所附的打印结果，可见在输入“telnet www.geobyev.com 21”命令后，显示有“220 Serv-U FTP Server v6.4 for Winsock ready…”字样。查询ICP备案网站信息显示：网站名称捷奥比电动车有限公司，网站首页网址：www.geobyev.com，网站域名geobyev.com，主办单位捷奥比电动车有限公司，网站备案/许可证号：苏ICP备10093622号-1，审核通过时间：2011-09-13。

2014年9月5日，国惠公司代表磊若公司以捷奥比公司侵害其Serv-U v6.4计算机软件著作权为由提起涉案之诉。

另查明，磊若公司提交的Serv-U v6.4系列软件安装许可协议之评估及注册条款中列明：“您被特此授权出于评估的目的，免费对该软件评估30天。30天之后，Serv-U在Serv-U个人版的限制下运行，无需注册可以无限期使用”、“如果您在30天的评估期结束后以非个人版的目的使用，那您需要注册”，“如果您正分配目前未注册的评估版，那么您被特此批准复制和分配该版本的软件。向任何人给予原版评估版的精确拷贝，以及通过电子方式分配未经修改的软件评估版和文档都是免费的”。根据法庭调查，磊若公司陈述确认，涉案取证中使用telnet指令方式查看并连接被控侵权服务器域名远程目标服务器端口以查询服务器所提供服务相关软件的信息，其反馈信息不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费评估期内或已逾期。其诉讼主张的依据在于是否是在免费评估期内的使用应由被告举证证明。

一审法院认为，就争议焦点一。诉权是指由于民事权益受到侵犯或与他人发生争议，权利人请求法院行使审判权保护其民事权益或者解决民事纠纷的权利。诉权由实体权利和程序权利共同构成。在本案磊若公司出具给国惠公司的授权委托书中，磊若软件公司授权国惠公司作为代为处理法律事务的受托人，对中国境内任何侵权人提起诉讼，且系特别授权。根据授权国惠公司获得了本案诉讼的程序权利，故其以磊若公司的名义起诉他人侵犯磊若公司的民事权益于法有据。

就争议焦点二。我国与美国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，磊若公司提供的Serv-U 第6版、第7版软件在美国的版权登记，并提交了Serv-U v6.4系列软件正版安装光盘。而增加版本号小数点后缀是软件升级的常见形式，磊若公司涉案提交的Serv-U v6.4系列软件正版安装光盘亦反映其系涉案软件著作权人，对此被告并无相反证据提交。据此，足以认定涉案计算机软件版权系磊若公司所有，磊若公司对Serv-U v6.4计算机软件享有的著作权依法受我国著作权法的保护。

就争议焦点三。磊若公司通过使用telnet指令方式查看并连接被控侵权服务器域名远程目标服务器端口，以查询服务器所提供服务相关软件的信息，该检测方式和检测结果均具有客观性，应当认定其证明力。捷奥比公司对telnet指令的有效性提出质疑，但并未就此举证证明，对其主张不予支持。依据检测结果显示，捷奥比公司的服务器主机反馈在2012年9月5日当时使用的为涉案Serv-U v6.4软件。捷奥比公司同时提出Serv-U软件提供为期30天试用期，试用期内使用不构成侵权的抗辩。对此经查，磊若公司涉案主张的Serv-U v6.4软件设有许可协议，根据《计算机软件保护条例》第十八条第一款“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”，该许可协议系Serv-U v6.4软件著作权人拟定，并由用户在安装软件过程中点击确认，可视为该软件著作权人与用户间就行使该软件著作权的许可合同，具有法律约束力。

根据该许可协议内容，其评估及注册条款中明确有分发传播条款及免费评估使用期，即任何人无需注册即有权对Serv-U v6.4给予原版评估版的精确拷贝，以及通过电子方式分配未经修改的软件评估版和文档都是免费的，并被授权出于评估的目的免费使用该软件30天。现本案中磊若公司举证了2012年9月5日单一时间点使用telnet指令方式查看并连接捷奥比公司服务器域名远程目标服务器端口所查获的服务器所提供服务相关软件的信息，但正如磊若公司所述，该取证所获的信息本身并不能够识别和区分所查询服务器使用的Serv-U软件是否是在30天免费评估期内或已逾期。

就此情况而言，磊若公司应是明知该单一时间点的证据证明效力系或然性的，其有条件和能力进行进一步查实取证，但磊若公司始终并未就捷奥比公司是否存在逾期使用行为进行举证，却转而主张由捷奥比公司承担不侵权的举证责任，就其主张一审法院认为不能成立。捷奥比公司是否违反许可协议侵犯软件著作权，属于磊若公司应承担举证义务且有能力证明的事实内容。磊若公司对Serv-U v6.4软件所设定的免费分发散布条款及不注册情况下30天的免费评估使用期，属其自身所作的权利限定，在磊若公司并未就是否存在违反许可协议的侵权行为进行充分举证情况下，磊若公司要求由用户来承担对下载及免费评估Serv-U v6.4软件的举证责任，显然缺乏依据。

综上，磊若公司指诉捷奥比公司侵犯其Serv-U v6.4计算机软件著作权，但举证不足，对其诉讼主张，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项之规定，一审法院判决驳回原告磊若公司的诉讼请求。案件受理费3300元，由磊若公司负担。

磊若公司不服一审判决，向本院提起上诉称：

1、一审法院片面强调部分材料，未从全局出发全面审查磊若公司提交的全部证据，从而导致认定事实不清。

磊若公司提交证据明确Serv-U v6.4版本发布时间是2007年1月23日，且在2008年4月2日即被新版本v7.0所替代，在公证保全的2012年9月5日，涉案软件版本已经更新到v12版，捷奥比公司在公证时仍使用涉案的v6.4版本进行所谓的试用评估，极大的违背了常理。同时磊若公司在（2012）沪东证经字第12312号公证书中对30余家企业进行了证据保全，在其他诉讼中多家被告也均抗辩是进行试用，不同的企业在同一时间使用涉案软件非常早期的版本，且都是进行试用，这样的概率是非常低的。

2、一审法院认定事实错误且错误分配举证责任，无故加重磊若公司的举证负担，进而错误的以磊若公司举证不足为由驳回诉讼请求。

首先，磊若公司从未主张过捷奥比公司是逾期使用涉案软件，捷奥比公司在2012年对一款5年前的软件进行试用评估极大地违背了常理与商业惯例，磊若公司的证据已经可以高度盖然地确定捷奥比公司不是进行试用评估，而一审法院却认为仍需要磊若公司举证，在证明尺度上使用了更高的标准，加重了磊若公司的举证负担。其次，在磊若公司证据已经可以高度盖然性证明捷奥比公司不是进行试用评估的情况下，捷奥比公司抗辩其是在进行试用评估，根据谁主张谁举证的规定，捷奥比公司应该承担相应的举证责任。综上，一审法院认定事实错误，错误分配举证责任导致判决结果错误，请求撤销一审判决发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。

捷奥比公司答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，磊若公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持一审判决。其他答辩意见同一审意见。

本案二审争议焦点为：捷奥比公司是否侵犯了磊若公司的计算机软件著作权，如构成侵权，应承担何种民事责任。

一审法院查明的事实，均有证据证明，本院予以确认。

二审期间，磊若公司、捷奥比公司均未提交新证据。

本院另查明：

在本院同期审理的（2015）苏知民终字第00189号案件中，被上诉人亚龙纸制品（昆山）有限公司一审期间提交了一份证据，系其母公司金光纸业（中国）投资有限公司2008年6月向上海伟能科技有限公司订购了Serv-U FTP 7.0版本软件一套，售价为4400元，上海伟能科技有限公司2008年7月出具了编号为No 03474846的正式增值税发票。在该案一审质证程序中，磊若公司代理人对该份证据真实性无异议，对关联性有异议。

在本院2015年12月24日审结的（2015）苏知民终字第00021号案件中，法院查明涉案软件在美国官网最低售价为495美元，且可以4000元的价格，通过国内公开市场渠道购买到Serv-U软件。

本院认为：

一、与本案相关的几个技术问题

第一，关于Ftp协议与Telnet协议。

Ftp协议，即文件传输协议（File Transfer Protocol）的提出是为了解决互联网中不同操作系统、不同文件类型之间文件传输的问题，基于统一的Ftp协议，不同的操作系统有不同的Ftp应用程序，用户可以使用这些应用程序方便的在不同操作系统之间进行文件的传输。Ftp应用程序是一个客户/服务器系统，目前通常的Windows操作系统自带Ftp命令，可以不用专门安装Ftp客户端。Telnet协议是Internet远程登录服务的标准协议和主要方式。它为用户提供了在本地计算机上完成远程主机工作的能力。在终端使用者的电脑上使用Telnet程序连接到服务器，终端使用者可以在Telnet程序中输入命令，这些命令会在服务器上运行，其结果就如直接在服务器控制台上输入命令一样。要开始一个Telnet会话，必须输入用户名和密码来登录服务器。Telnet应用也遵循客户/服务器模型，目前通常的Windows操作系统自带Telnet命令，可以不用专门安装客户端。

第二，关于Telnet 21端口。

如果把IP地址比作一间房子，端口就是进出这间房子的门，真正的房子只有几个门，但是一个IP地址的端口可以有65536个，端口号用整数表示。在端口的使用中，有一些众所周知的端口（Well Known Ports）是分配给特定服务的，所有的应用都会遵循，比如WWW服务的80端口，Ftp服务的21端口，本案中磊若公司取证即是Telnet探测21端口。

第三，关于Serv-U软件的反馈信息。

通过Telnet探测目标服务器的21端口，会反馈软件版本等相关信息，这是无图形界面命令行应用程序交互过程中的常用方法，因为在21端口的Ftp服务器软件是不确定的，为了给发出连接请求的客户端反馈相关的信息，一般软件会反馈软件的版本号等信息，这些信息只起到告知的作用，并不能让用户不经验证直接登录系统。

二、捷奥比公司侵犯了磊若公司的涉案软件著作权

首先，通过Telnet检测服务器的21端口，其反馈信息具有较高的确定性，已经可以达到民事诉讼证据高度盖然性的标准。磊若公司通过公证取证得到了涉案服务器的反馈信息，证明在21端口存在有涉案软件服务，既已完成了初步举证，捷奥比公司主张不构成侵权，根据“谁主张、谁举证”的原则，应由其提交服务器日志等相关证据进行反证，但捷奥比公司在一、二审中并未提交任何证据，仅是简单否认，故本院对其观点不予支持。

其次，二审庭审中，捷奥比公司明确其在本案一、二审中的诉讼主张均为从未使用过涉案软件，该观点与使用的是30天免费试用版软件相互冲突，捷奥比公司亦不能同时援引上述两个抗辩主张，故一审法院以磊若公司未举证证明涉案服务器使用的软件是否在30天免费评估期内或已逾期为由，驳回其诉讼请求的观点不当，本院予以纠正。

三、关于侵权责任承担

由于捷奥比公司实施的侵权行为，侵犯的是磊若公司著作权中的财产权，未侵犯磊若公司的署名权等精神权利，也未导致磊若公司商誉的下降，故磊若公司要求捷奥比公司在其官方网站首页显著位置公开赔礼道歉的请求无事实和法律依据，本院不予支持。

关于赔偿数额，磊若公司诉请赔偿损失及合理费用共计15万元，本院认为其主张费用过高，主要理由如下：

首先，本院在（2015）苏知民终字第00021号民事判决中已认定，目前网络中存在有大量免费FTP软件，其功能与Serv-U FTP软件基本相同，因此涉案软件在使用上具有可替代性。

其次，在本院同期审理的多起磊若公司作为原告的案件中，磊若公司均主张上海软众信息科技有限公司是其在国内的唯一授权经销商，其销售的Serv-U软件最低售价为人民币12万元，但多个案件的被告均抗辩Serv-U软件在美国官网售价仅495美元，与国内售价相差过大，并不合理。对此本院在（2015）苏知民终字第00021号案件中进行了详细的调查，并最终确认Serv-U软件在美国官网最低售价为495美元，且可以4000元的价格，通过国内公开市场渠道购买到Serv-U软件，故4000元可以作为确定涉案软件市场销售价格的参考因素。

最后，本案被告捷奥比公司是一家生产生活用品和××用品的生产型企业，其公司网站主要作用是宣传公司及相关产品，并不涉及互联网服务提供业务，而涉案软件主要提供网络文件传输服务，因此捷奥比公司对涉案软件的侵权使用并不会给其生产经营带来直接收益。

据此，本院综合考虑涉案软件在美国官网售价为495美元、在国内公开市场可以4000元价格购买到涉案软件以及涉案软件的知名度、功能、使用范围、被控侵权软件的版本、捷奥比公司侵权行为的性质、侵权情节、磊若公司为诉讼支出的合理费用等因素，酌定捷奥比公司赔偿磊若公司经济损失及合理开支人民币3万元。

综上，磊若公司的上诉理由有事实和法律依据，本院予以支持，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：

一、撤销中华人民共和国江苏省苏州市中级人民法院（2014）苏中知民初字第00325号民事判决；

二、捷奥比电动车有限公司立即停止侵犯磊若软件公司计算机软件著作权的行为，立即卸载服务器中“Serv-U FTP Server v6.4”软件；

三、捷奥比电动车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿磊若软件公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理开支共计人民币3万元；

四、驳回磊若软件公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，由捷奥比公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　宋健

审判员　　顾韬

代理审判员　　顾正义

二〇一五年十二月三十一日

书记员　　李馨

案例解析⼁最高院提审终改判,申浩经典案例再现

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