引言
浦东新区、陆家嘴金融贸易区、保税区、自由贸易试验区……每一次“大动作”都会刺激上海的房价上浮波动，进而引发房屋交易纠纷，特别是上家毁约惜售。自2019年8月6日临港新片区设立以来，律所接待了几十起房屋买卖纠纷咨询，都与上家毁约惜售有关。申浩律师事务所赵振华律师在本文中为大家分类整理不同的上家毁约的情形及下家可以做出的应对。
场景1
意向金之后上家毁约
在二手房交易实务中，一般会涉及到意向金（有时也称“诚意金”）。当下家对交易房屋的状况和价格满意之后，中介方会安排下家签订《购房意向书》并支付意向金。《购房意向书》中除了居间协议签订时间条款还有一个意向金转定金条款：当上家接受中介方转交的意向金时，意向金转化为定金。实务中，当下家支付了意向金之后遇到房价上涨，上家极有可能拒收这笔意向金。
对策：上家拒绝接受意向金，其与下家并不存在合同关系，下家因此追究上家的责任于法无据。当然，下家不能追究上家的责任不等于上家就可以天马行空。实务中，上家在中介方挂牌出售时会签订《委托出售协议书》，双方可以约定当上家拒绝中介方提供的合适的交易机会时要向中介方承担一定的违约责任。据此，如果上家拒收意向金，中介方可以以此追究上家的责任；反过来说，受到此违约责任的约束上家意欲毁约时会更加谨慎。
场景2
定金之后上家毁约
如场景一所述，下家签订的《购房意向书》中除了居间协议签订时间条款还有一个意向金转定金条款：当上家接受中介方转交的意向金时，意向金转化为定金。实务中，经常出现上家收取了意向金后拒绝签订《居间协议》。
对策：法律认可意向金转定金条款的效力，因此，当上家拒绝签订《居间协议》就要接受定金罚则：双倍返还定金。接下来的问题是，当双倍返还定金后上家仍然有利可图又该如何？根据法律规定，定金在不超过交易金额的20%的情况下都是有效的，因此，适当提高定金数额可以有效遏制上家毁约。当然，根据最高人民法院的司法解释及上海法院的司法实务，购房意向书属于预约合同，当上家违反预约合同拒签《居间协议》时下家可以解除预约合同并要求退还定金、赔偿损失，即：房屋实际市场价与合同约定价的差值。
场景3
居间协议之后上家毁约
《居间协议》一般是三方协议：上家、下家和中介方。此协议中一般包含房屋交易的价格、支付、交接、过户等主要内容，还包含上下家签订《买卖合同》的时间条款。当然，中介费用条款也是少不了的。实务中，上家有可能签订《居间协议》之后反悔。
对策：别拿《居间协议》不当合同！当《居间协议》约定了房屋交易的价格、支付、抵押、贷款、交接、过户等主要内容时，下家完全可以信心满满地向法院起诉要求上家继续履行合同。在此情况下，下家还可以退而求其次，要求上家退还定金并赔偿房屋差价。当然，《居间协议》还可以进一步约定：因一方违约导致另一方解除合同的，违约方承担双方的中介费。
场景4
买卖合同之后上家毁约
即便上下家签订了《买卖合同》，甚至《买卖合同》也已备案，这距离下家拿到产证还有一段时间。这段时间也是上家毁约的“黄金时间”。
对策：没有救济就没有权利！《买卖合同》中可以细化上家的违约责任，特别是针对时间节点的责任。当上家构成一般违约时（比如：迟延了几日），下家要求其支付违约金即可。当上家迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行或其违约行为致使不能实现合同目的（比如：上家“失踪”不配合过户），下家可以选择要房，即要求上家继续履行合同，也可以选择要钱，即解除合同要求上家赔偿损失。
场景5
下家稍有差错上家毁约
当房价上涨时，下家履行合同战战兢兢、如履薄冰，而上家则鸡蛋里挑骨头伺机解约。
对策：下家须遵守合同约定，这是契约精神最基本的要求。当下家的差错构成重大违约时上家可以解约；但当下家的差错不构成重大违约且双方没有就此差错情形约定上家可以解约时，上家的解约于法无据，此时下家要积极回应，必要时可以提前诉讼要求上家继续履行合同。毕竟，《合同法》的精神是鼓励交易而不是一有违约就解除。
贴士1
预告登记
当上家违约后，下家进可以要房退可以要钱。钱是流通物，只要上家有资产，钱不是问题。但房屋就另当别论了。当下家积极催促上家履约甚至谋求司法救济时，出于利益考量上家可能一房二卖或者在交易房屋上设定抵押权，这将为下家的要房带来很大的困难。为此，建议在缔约的同时向不动产交易中心申请预告登记。根据法律规定，未经预告登记的权利人同意处分该房屋的，不发生物权效力。
贴士2
电子邮箱
电子邮箱条款只是寥寥几个字，但可以发挥很大的作用。即便二手房交易一帆风顺，在交易过程中免不了要通知、预约对方。这样，电子邮箱就是一个很给力的通道。当上家出现违约时，下家可以通过电子邮箱催促上家、解除合同或者主张权利。相对于口头、电话、微信等交流方式，电子邮件更客观、不易篡改、便于举证。因此，建议缔约时明确双方的电子邮箱并进一步约定:与此合同有关的交易文件和法律文件发送至该邮箱的为有效送达。
本文作者：申浩律师事务所合伙人、专利代理人赵振华律师。
