“股权代持”已广为人知，中国高净值人士也常以股权代持的方式处理家族企业的股权，但多数人却未对其法律风险给予足够的重视。股权的安排 “差之毫厘，谬以千里”，稍有不慎就可能引爆这颗“定时炸弹”。
笔者拟以实际案例说明股权代持的法律风险，以及对防控风险和避免资产损失的建议，希望能对计划安排家族传承的人士有所帮助。
股权代持一般涉及隐名股东（即实际出资人）和显名股东（即代持人）。隐名股东一般是股权的实际出资人，是借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，但在公司的章程、股东名册和工商登记中却记载为他人的出资人。股权代持是学理上和实践中的称谓，法律对“股权代持”并无明确规定。实践中，股权代持一般是指实际出资人与名义出资人约定，以名义出资人代为出资并代为行使股东权利、履行股东义务的一种股份或股权处置方式。
1. 我国相关法律、法规、部门规章明确规定,特定身份（公务员、警察）或职业主体（证券公司从业人员）不能成为股东
比如，《公务员法》规定：公务员不得从事或者参与营业性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《警察法》第二十二条第十项规定：人民警察不得从事营利性的经营活动或者受雇于任何个人或组织。《证券法》第四十三条规定: 证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票。
2. 实际出资人还可能因为其他情形委托他人代持股权
比如，逃避债务、规避竞业禁止义务、为其投资的其他企业提供融资担保、不希望配偶和子女知道、保护小股东的利益及对规避股东人数的上限、减少因离职造成股权的频繁变更、利益输送（如行贿）等。
1. 如果股权代持双方当事人的股权代持协议不明确，实际出资人的股东身份可能不被法院认可
比如（2015）民二终字第96号一案。实际出资人刘婧主张，其为登记在王昊名下的江苏圣奥公司股权实际出资人，其与王昊之间为代持股关系，请求确认其为股权所有人，王昊配合办理相应的股权变更登记手续等。并提交刘银行资金划转凭证、证人证言及其他书面证据材料等证据。最高人民法院经审理认为，单方法律行为不能建立委托代持股份关系。刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。刘婧未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，其主张没有得到法院的支持。王昊与刘婧之间的资金往来虽然实际存在，也只能另案解决。
2. 即使股权代持协议合法有效，实际出资人也不得以其是隐名股东为由，排除公司债权人对该股权的强制执行
比如（2016）最高法民申3132号一案。王仁岐发起设立长春市中汇小额贷款有限公司（下称“中汇公司”），詹志才代王仁岐持有中汇公司10%股权，王仁岐为实际出资人。因詹志才与刘爱苹纠纷，法院冻结登记在詹志才名下的中汇公司的10%的股权。王仁岐提出异议，主张10%股权为其所有，请求停止执行上述股权。最高人民法院经审理认为，股权代持协议仅具有内部效力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。
3. 即使证明为股权代持关系，实际出资人请求登记为股东的，也应获得公司其他股东半数以上同意
比如（2014）民二终字第185号一案。王成以和泰公司为被告提起诉讼，请求确认其为和泰公司股东及其持股比例。其诉讼请求能否获得支持，取决于王成与和泰公司的出资关系及和泰公司股东是否同意。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。可见，实际出资人请求登记为股东的，应获得公司其他股东半数以上同意。一审判决确认王成为和泰公司股东及其享有和泰公司14.33%的股权，而未支持其享有和泰公司至少21.5%股权的请求，最高人民检察院维持了一审判决。
4. 显名股东因负债导致所代持的股权被查封、冻结和强制执行
比如（2015）苏商终字第00542号一案（《人民的名义》编剧周梅森与江苏丰裕粮油实业集团有限公司的股权转让纠纷）。周梅森前后投入4000万元借款隐名持有徐州当地一家银行的股权，结果该股权因被代持的民企朋友负债太多且违规抵押而被多家法院查封，周梅森就此卷进了两年多的股权官司。他将自身经历演绎成电视剧里股权被卖掉的大风公司的工人们。
中国80%以上企业家的财富更多地沉淀在其所创办或持股的家族企业中，其中股权代持又较为普遍。合法、合理地安排股权对于家族财富传承的重要性不言而喻。笔者就股权代持提出下述风险防范意见和建议，以供参考。
1. 签订合法、缜密、完善的股权代持协议
(1) 股权代持协议不能违反现行相关法律、法规的效力性、强制性规范。为了规避法律、法规的强制性规定签订的股权代持协议可能被法院判决无效。
(2) 股权代持协议虽然仅具有内部效力，但事先在股权代持协议中就对外承担责任等事项予以明确的约定，虽然不能对抗第三人，但是隐名股东可在其利益受损后依据该协议向显名股东追偿。此外，为避免显名股东滥用权利，应在代持协议中明确隐名股东的实际控制权，显名股东只有执行权而无决定权。为防止隐名股东独断擅权，应将参加股东会的权利书面委托给隐名股东。
(3) 争取与有限责任公司其他过半数股东以及公司签订书面协议，明确各方对股权代持的知悉和同意，使公司内部当事人均认可隐名股东的实际股东身份。这是有限责任公司人合性的具体体现，也能够在更大程度上保护隐名股东的合法权益，避免日后其他股东以行使优先购买权为由，阻碍隐名股东显名化。
2. 选择诚信、可靠的股权代持人并签署相应的文书
选择诚信、可靠的代持人作为显名股东的重要性无需赘言，而隐名股东的近亲属又是代持人的优中之选。请显名股东的配偶在股权代持协议上签字认可，或者由其配偶向隐名股东出具股权代持权属的书面承诺更为稳妥，如此，隐名股东可以避免其实际出资所购的股权因代持人离婚或死亡被其亲属主张分割的风险。
3. 积极参与公司管理，充分行使股东权利
隐名股东应当积极参与公司的经营管理，或者委派管理人员或其他人员参与公司经营决策。如此，不仅可以掌握公司的经营状况、提前预防风险，还可以在发生纠纷时据此主张已实际行使股东权利，争取对己方有利的地位。
4. 进行股权质押
在办理股权代持时，显名股东将其代持的股份向隐名股东办理质押担保。如此，显名股东无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。即使因为法院执行或者继承分割需要变卖股权，隐名股东也可以质押权人的身份获得优先权。
以上是笔者就家族传承中的股权代持存在的问题、潜在的风险及其防范作出的思考和建议，希望能对计划安排家族传承的人士有所帮助。
本文作者：申浩律师事务所戴海龙律师。
