笔者最近为某国内知名化妆品企业起草了一份律师函，函中委托人暨“林清轩”品牌方在其天猫旗舰店中用于山茶花油产品宣传推广的广告文案及图片，发现被另一家也在天猫旗舰店注册的同行业企业大量模仿引用，涉嫌构成图片著作权侵权以及不正当竞争的侵权行为。
具体比对如下：
通过以上两者的电商平台旗舰店的广告文案及图片的仔细比对，笔者不难发现，后者在借鉴前者的过程中，也注意到直接复制+粘贴可能会产生著作权侵权的风险，所以每张图片中的排版、文字的前后顺序、色彩的选择都是经过一番精心巧妙的设计改编，以此避免自己的图文100%类似，造成不必要的麻烦。那么这样的“借鉴”是否就不存在任何法律风险，也不存在侵权可能性了呢？
笔者却认为，合理的借鉴应当是对风格化、类型化的引用，而绝非简单在他人的作品中稍加修改，没有从整体改变作品的表现形式。同一个构思主题可以采取不同的表现手法或者角度去体现，而在著作权侵权或者不正当竞争侵权的认定过程中，司法机关也不会简单机械去对比两者细枝末节的差异性，而是从整体层面入手，从两者是否在创意构思、具体表达方式（排版、颜色、文字、布局、构图）等综合角度去衡量，采取掩耳盗铃式的修改并不能直接规避侵权的可能性。
就上述两者是否存在高度相似性及抄袭定性，笔者相信每一位消费者都会有自己的判断，鉴于本案尚未进入司法程序，也无法直接给出一个确定的答案，但笔者认为“兄弟登山，各自努力”，抛开法律范畴不谈，单纯从商业层面分析，任何一个品牌要获得消费者的认同，一定是需要有自己设计内涵的内容呈现出来，如果失去了新颖性和创新性，品牌的核心竞争力在哪里？
本文作者：申浩律师事务所合伙人卢骏律师。
