“苍蝇不叮无缝的鸡蛋”，职业打假人的生存空间，是经营者的售假行为所赋予的。诚信为经商之本，撰此文用意不在于帮助售假的经营者寻找借口逃脱惩罚，但是法律所赋予的权利不能被滥用，过犹不及，适得其反，职业打假人的过度“维权”一定程度扰乱了市场经营秩序，浪费了行政资源。因此，企业在合法经营的基础上，应当将“如何应对职业打假”的课题提上议程。
笔者将结合案例从职业打假人的常见“维权”手段、如何排除惩罚性赔偿以及解读《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》三方面进行提示，以帮助经营者有效防范职业打假人。
一、先行政后民事
“先行政后民事”的方式是许多职业打假人在利用惩罚性赔偿的规定来为其牟利时所使用的最常见手段之一，也就是先针对经营者的欺诈行为向行政机关进行投诉，在取得行政机关做出的处罚决定书之后，将此作为证据之一，向法院起诉进行民事索赔。有了行政处罚作为基础证据，民事索赔也就更顺理成章了。
二、知假买假、批量购货
“知假买假”是大部分职业打假人另一种常用手段，在明知即将购买和使用的商品是假货或存在缺陷的情况下，仍然购买、使用商品，并且利用《消费者权益保护法》及《食品安全法》中关于退一赔三，保底500，及退一赔十，保底1000的规定，反复、大量的购买上述问题商品，并连续进行索赔，以达到营利的目的。
三、以“索要和解金”方式牟利
企业在经营过程中因为产品标签瑕疵或广告用语问题遭到投诉的情况可以说是家常便饭，上述违法行为所产生的罚款或索赔金额动辄上百万。部分职业打假人借此手段，趁机向企业提出以支付“和解金”的方式，与其达成“和解”，在企业向其支付“和解金”之后，便撤销投诉。
一、“正品行货”不“正”，经营者退一赔三
案情简介：2019年5月16日王小姐通过某网络购物平台为其丈夫购买了瑞士某知名品牌手表，平台描述为“正品行货”。2019年5月20日，王小姐收到手表，因手表表链较长，王于次日前往该品牌手表售后服务中心截取表带，但售后中心的工作人员告知王小姐，品牌商并未授权网络购物平台销售该款手表，故不提供售后服务。
争议焦点：网络购物平台“正品行货”的宣传是否构成欺诈？
法律观点：“正品行货”应当理解为生产商授权的一级进口产品代理商或经该代理商授权的相关特约零售商出售的产品。网络购物平台在其销售网页标明其出售的商品系“正品行货”，并承诺“与商场购买享受相同的质量、服务保障”，但实际销售的产品并非正规销售代理商处所获得的产品，网络购物平台亦无法提供合法性来源证据，为此不能享受相应质保服务，属于“虚假宣传”，构成欺诈，王小姐“退一赔三”的请求可以获得支持。
笔者评析：网络购物已成为消费者的主流购物渠道，网站对于商品的不实描述，致使消费者陷入错误认识，而选购商品的，构成欺诈，经营者将面临退一赔三的风险。经营者应事先对商品/服务宣传信息进行严格审查，从而避免上述风险。
二、虚假宣传≠欺诈，退一赔三难被支持
案情简介：马小姐在某网络购物平台购买“某保健品”，平台宣传“儿童可以食用”，但马小姐验货时发现产品实物上标注“婴幼儿、儿童、使用真菌过敏者不宜食用”，于是拒收。经与客服核实，儿童可以食用，只是真菌过敏的儿童不能喝，便确认收货。此后，马小姐多次购买，并以产品未标注不适宜人群为由向法院提起诉讼进行索赔。
争议焦点：平台宣传与产品标识不一致，是否涉嫌虚假宣传，构成欺诈？
法律观点：网络购物平台购买所售商品宣传网页上宣传的适用人群与商品实际标注的内容不符，存在虚假宣传的行为，但因马小姐曾多次购买该商品，在与客服确认之后，仍继续购买的。因此，网络购物平台的虚假宣传行为并未使得马小姐陷入错误认识，虚假宣传行为与马小姐购买行为之间亦不存在必然因果关系，不具备构成欺诈的结果要件，马小姐要求退一赔三的诉讼请求，不予支持。
笔者评析：在判断经营者是否存在欺诈的认定标准上，应坚持主客观相结合的原则，以客观为主，首先考量标的物的客观信息是否与宣传相符，同时兼顾主观，参考经营者主观欺诈的意图及目的，以及消费者对被欺诈事项的认知程度。
三、能否适用惩罚性赔偿，还得先看是不是“消费者”
案情简介：张先生在某建材市场花费71640元购买了720盘标示长度均为每盘100米的BV2.5电线。其中红色200盘、黄色70盘、绿色70盘、蓝色200盘、双色110盘、白色70盘。后使用时发现每盘长度竟只有91米。经查询《定量包装商品计量监督管理办法》，长度大于5米的定量包装商品允许短缺量应小于2%。
争议焦点：非生活消费目的购买行为能否适用惩罚性赔偿
法律观点：三倍赔偿的成立需要两方面要件，一为销售者的销售行为构成欺诈，二为购买者的行为属于正常消费行为。张先生购买涉案商品数量较多，实际使用数量不足3%，超出了正常消费需求，不宜认定为消费行为，故对于其主张以全部价款的三倍赔偿，不予支持
笔者评析：为了牟取巨大利益，职业打假人往往会购买大量涉案商品进行索赔，在没有充分证据佐证其实际购买数量在合理的生活消费用量范围内的，则无法判定为生活消费目的购买商品。故，若以“营利为目的”的大量购买，则并非日常生活所需的购买行为，与法律规定的“消费者”身份不符，不应当适用《消法》中关于惩罚性赔偿的主张。
四、行政处罚决定书≠欺诈，退一赔三难获支持
案情简介：2016年5月1日，冯某在某品牌网络旗舰店以￥3499元/台的促销价购买该品牌42英寸4K显示器5台。网页宣传资料显示，促销期间为5月1日至5月5日，促销过后将恢复产品原价￥4999元。冯某在与客服沟通过程中得知，涉案产品在活动期过后的销售价格是3799元而不是4999元，遂举报至上海市金山区市场监督管理局，该局最终认定涉案商品构成价格欺诈，并出具行政处罚决定书。后冯某又将上述处罚决定书作为证据，起诉至法院要求退一赔三。
争议焦点：行政处罚决定书中所认定的价格欺诈，是否当然构成民法中的欺诈行为？
法律观点：民法中构成欺诈行为的要件：
（1）有欺诈的故意；
（2）实施了欺诈行为；
（3）被欺诈人因欺诈而陷入认识错误；
（4）被欺诈人因错误而为意思表示。
冯某在与网店客服聊天过程中得知涉案产品价格宣传存在瑕疵的情况下仍一次性购买多台显示屏，足以证明其对于价格问题是知情的，并非因陷入认识错误而购买涉案产品。且显示屏属于电脑的信号输出设备，在性质上属于不宜损耗的电子产品，其用途具有单一性和重复性，也并非通常用于馈赠的礼品，冯某一次性购买5台42英寸显示器显然不符合消费使用的目的，酌情支持2台主张惩罚性赔偿的诉讼请求。
笔者评析：行政处罚决定书中所认定的价格欺诈在民事诉讼案件中可以理解为虚假宣传的一种方式，而虚假宣传是否必然与欺诈存在因果关系？我们在第二则案例中也给出过答案：不一定，还需结合购买人的购买意图等主观因素进行考虑。
2018年10月12日，上海市工商行政管理局、市政府法制办公室、市12345市民服务热线管理办公室、市公安局、市质量技术监督局、市食品药品监督管理局、市物价局等7部门联合发布了《关于有效应对职业索赔职业举报行为维护营商环境的指导意见》（以下简称“指导意见”或“文件”），文件通过对“职业索赔职业举报”进行了明确的定义、完善了投诉举报异常名单、对于涉嫌敲诈勒索等刑事犯罪的依法追究刑事责任等，有效惩处、威慑了职业打假人。
一、职业打假人的判断标准
《指导意见》首次以官方文件的形式，正式使用了“职业索赔职业举报”的概念，指出判断职业索赔、职业举报等行为应当根据是否以牟利为目的、是否因生活消费需要、是否知假买假、购买商品是否明显超出合理消费数量、投诉举报的数量、相关行政复议和诉讼的数量等因素进行综合判断。
二、建立职业打假人“黑名单”
投诉举报异常名录的“黑名单”主要包括：姓名、身份证号、联系电话、联系地址、投诉举报数量、政府信息公开申请数量、复议或者诉讼数量、向纪检监察部门举报数量、主要反映问题、涉及领域或商品服务类别等内容。市、区两级相关部门定期梳理、完善投诉举报异常名录。
在处理投诉举报、信访、信息公开、行政复议、行政诉讼、监察事项时，要对职业索赔、职业举报行为重点关注，与普通消费者或者举报人进行适当区分。
三、依法严惩犯罪行为
《指导意见》还提出，要依法严厉惩处涉嫌敲诈勒索诈骗等行为。针对“夹带”、“掉包”、“造假”问题食品并通过要挟、欺诈等方式索赔以及长期进行不实举报，以不再骚扰企业正常经营为要挟，要求企业支付一定“好处费”等涉嫌构成敲诈勒索、诈骗的行为，加强工作指导，依法严厉追究刑事责任。
“思以诚为尺，行以法为度”，经营者的欺诈是不诚信，职业打假人以此牟利亦为不诚信。让职业打假人没有滋生的空间，让更多的行政资源和司法资源用于维护真正的消费者的合法权益。
本文作者：申浩律师事务所合伙人周丹妮律师，李怡晨律师。
