「我耕彼食」栏目由申浩律师事务所合伙人、专利代理人沈琲律师开设，沈琲律师于知识产权领域从业逾十年，将定期分享知识产权领域的案例、经验与法律法规解读，栏目名称取自于《闲情偶记》作者李渔对盗版书商的「呐喊」，意在警示权利人应当要坚定信心，通过法律维护自身权益。
我们看的电视节目，很多往往是独家授权的，如“爱奇艺”独播、“优酷“独播等等。这种模式可能会让我们看剧变得非常麻烦，于是一些聚合类视频网站、APP便应运而生。
这些网站往往会通过定向链接抓取的技术，将散布于全网或几个主流视频网站上的视频资源通过深度链接的方式，抓取、集合在自己的平台上，按照自己设计的界面、编排方式呈现给用户。
那么这种链接的提供行为是否侵权呢？
此种行为，往往不同于我们常见的通过百度等搜索引擎提供链接的行为。
百度等，一般仅是被动地提供全网搜索的链接服务，而该种聚合类网站、APP则主动地提供定向的深度链接，其链接一般仅指向经过选择的几个主流视频网站的优质视频资源。用户在聚合平台的客户端进行搜索、点选等操作，就可轻易获得经过选择、整理、编辑的某些视频网站中的视频搜索结果。[1]
一般视频网站在获得著作权人的播放许可时，都严格约定只能在该平台范围内播出。
如在腾讯公司与易联伟达公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，腾讯公司（原告、著作权人）与乐视网（被设链者，被授权者）的授权书约定：“乐视网的使用方式仅限于本站服务器存储方式。未经书面许可，不得通过任何方式，包括但不限于转许可、跳转链接、深层链接、播放器嵌套、共同设立合作频道、以授权第三方使用域名的方式与第三方合作等，以使得本合同以外的第三方（因政策原因必须合作的除外）得以直接或间接地使用本合同授权作品。”
因为，若不做此约定，可能会影响著作权人向其他主体作出授权，从而影响收益。因此，被授权播放者，往往会采取技术措施，以防止他人的盗链行为。
该案中，被告承认，其是通过技术手段破解乐视网的技术措施，通过可绕开禁链设置的网页搜索爬虫，抓取相关视频资源然后设链，机器进行自动匹配，获取来源于各影视网站的视频，最终聚合到了快看影视APP中。
【案例信息：（2016）京知民终字第143号】
对于该种破坏技术措施的设链行为，权利人可以根据《著作权法》第48条第6项[2]的规定寻求保护。
那么，此外，这种通过设链提供作品的行为是否侵害信息网络传播权？又应当如何认定？
实践中通常采用的几种认定标准概览
服务器标准
该标准通过考察行为人是否将作品上载于其公开的服务器，进而认定其行为是否构成信息网络传播行为。
如在上述案例中，二审法院采用了服务器标准，这也是较多法院的通行做法。在实务中，被告常常会主张其只提供链接服务，内容并不在其服务器上为由进行抗辩。
但随着网络技术的不断发展，互联网中作品的传播，将作品上载于服务器当中进行已经不是必须，随着P2P技术、云储存等多样化网络深层技术的发展，“服务器标准”往往难以控制多数通过互联网传播作品的行为。
实质性替代标准
该标准系从作品的传播效果进行判断，看行为人对作品的传播是否造成了替代效果。
如在上述案例中，一审法院认为，快看影视APP的具体服务提供方式，扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果，却未向权利人支付获取分销授权的成本支出，因此认为其侵犯了信息网络传播权。
二审法院认为这种标准是从行为所带来的损益来判断，而非从行为特征出发，具有不合理性。
用户感知标准
该标准系从用户对于作品提供者的感知或者对作品的感受来判断。
如法院认为，被告的播放页面虽然有影视天地的名称，但该网页上没有显示任何对应的域名或者网站名称等信息可以表明该网页属于第三方所有。该网页的IP地址亦不能证明该网页另属其他主体所有，故从原告及其他社会公众角度，播放《七剑》电影的网页至少表面上属于被告所有，于是认定被告侵权。
【案例信息：（2009）民提字第17号】
笔者认为，用户感知标准过于主观化，会造成法律适用不稳定。
法律标准（提供标准）
该标准系直接来源于法律规定。根据《著作权法》的规定，（第10条第1款第12项）信息传播权控制的是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。
即判断行为人是否未经著作权人的许可非法提供，并且使作品处于公众可获得状态。其中“提供”并不要求必然存在复制件，只要能通过互联网技术达到向公众提供作品的效果即可。
如在江苏高院审理的“盗链”案件中，法院认为，虽然被告的网页系通过链接方式播放涉案影片，但被告用户是直接从该网站上观看涉案影片，而并不知道涉案影片的真正来源，据此应该认定，被告通过其网页将涉案影片提供在线播放。且在二审庭审中，被告承认其网页上的电影目录是其自己选择排列的，进一步证明了其在向网站用户推荐包括涉案影片在内的影视作品在线观看，主观过错明显。构成侵权。
【案例信息：（2009）苏民三终字第0182号】
认定标准之选择存在争议
对于上述标准，实务中，应当采用何种，着实存在着较多的争议。
笔者认为，法律标准（提供标准）严格遵守《著作权法》关于信息网络传播权规定之含义，具有较强的恰当性，也不会在适用时加入过多的主观因素而不稳定；
其次无论是通过上载于服务器，P2P共享，还是通过加框链接传播，都是属于提供作品的一种方式，基于技术中立原则，并不会因为采用技术使用的不同，而影响侵权的认定；
同时在最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定[3]，也并没有将“服务器标准”作为信息网络传播权的认定依据。
参考文献：
[1] （2016）京73民终143号。
[2] 《中华人民共和国著作权法》第48条第6项：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外
[3] 最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权的行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。
本文作者：申浩律师事务所实习生韩超男。
