新修正的《土地管理法》第63条第2款规定了签订集体经营性建设用地使用权流转合同的必经程序——集体议定程序，即经过本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。那么，该必经集体议定程序有瑕疵，集体经营性建设用地使用权流转合同是否有效？
新修订的《土地管理法》将于2020年1月1日起施行，本次修订一大亮点就是“集体经营性建设用地入市”，该法第63条第2款规定：“前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意。”对于未经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意，集体经营性建设用地使用权流转合同的效力如何？这个问题此前在司法实践中，各地法院的观点大相径庭。本文结合理论与实践，对这个问题展开讨论。
农民集体所有权和农民集体成员权是理解农民集体用益物权等财产制度的前提，农民集体用益物权也是农民集体成员权行使的产物。[1]农民集体所有权是公有制的一种法律形态，指的是以各类集体作为物之所有人而形成的所有权形态。[2]集体组织成员按照法律规定，对依法属于集体所有的财产共同享有占有、使用、收益和处分的权利。[3]农民集体成员权是农民对集体所享有权利的总称，包括实体性受益权能和程序性的、管理权能。[4]其派生于农民集体所有权，属于包含多种权能的复合性权利：“一是直接的物权，即对集体所有的动产和不动产的占有、使用、收益的权利；二是物权派生的管理权利，即对集体财产进行管理决策的权利。”[5]其中的受益权能是核心，属于实体性权利，又称之为自益权；参与管理权能是手段，属于程序性权利，又称之为共益权。农民集体成员权主要行使方式就是农民集体决议行为。
对于涉及集体利益事项决定的规定，散见于《村民委员会组织法》《农村土地承包法》《土地管理法》《物权法》等现行法律法规中。根据《村民委员会组织法》第2条、第21条、第22条、第24的规定，村民委员会实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督；办理本村的公共事务和公益事业；村民会议由本村18周岁以上的村民组成，召开村民会议，应当有本村18周岁以上村民的过半数，或者本村2/3以上的户的代表参加，村民会议所作决定应当经到会人员的过半数通过；以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产的，经村民会议讨论决定方可办理。《农村土地承包法》第52条第1款和《土地管理法》（2019年修正）第63条第2款也规定，发包农村土地、出让或者出租集体经营性建设用地等财产处分的决定，必须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意。
从以上法规定可以看出，包括农村集体经营性建设用地使用权流转在内的涉及村民利益的重大决定，法定的必经程序是本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意，也即农民集体决议。而农民集体决议行为的成立依法须同时满足关于决议主体、决议程序和决议事项的相关要求，对任何一个要件的实质性违反，都会导致农民集体决议行为的不成立，具体表现为：决议主体不适格、未满足出席人数的最低要求、未召集村民会议、召集后未作出表决、表决时未达到法定的多数、就法定决议事项之外的事项作表决等。[6]上述农民集体决议程序若存在严重瑕疵，则对农民集体决议行为的效力也会产生影响，进而势必会影响农民集体对外签订处置集体财产的合同（譬如本文题目所指的集体经营性建设用地使用权流转合同）的效力。对此，作者通过检索司法判例，归纳出实务中存在以下两种观点：
第一种观点认为，未经民主议定程序的农民集体对外合同，违反了法律法规的效力性强制性规定，合同应当认定为无效。
案例索引：吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民终2977号民事判决书、云南省玉溪市中级人民法院（2019）云04民再4号民事判决书、湖南省郴州市中级人民法院（2019）湘10民终1959号民事判决书、山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民终4252号民事判决书、广东省江门市中级人民法院（2019）粤07民终1099号民事判决书。
第二种观点认为，未经民主议定程序的农民集体对外合同，违反了法律法规的管理性强制性规定，合同应当认定为有效。
案例索引：内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民再5号民事判决书、广州省广州市中级人民法院（2012）穗中法民五终字第3230号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2010）甘民二终字第65号民事判决书。
作者认为，上述两种观点都有值得商榷之处。随着人们对法律法规强制性规定的分析不断深入，对集体民主议定程序影响行为效力的观点也在改变之中，实务界也开始寻求村集体内部民主议定程序与村集体对外行为效力矛盾冲突的解决途径。[7]《农村土地承包纠纷司法解释》第13条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意的或者拖延表态的除外。”该规定可以间接说明，虽然在司法解释层面仍坚持违反民主议定程序应当认定行为无效的观点，但是，在现实案件审理中，若一味将集体内部民主议定程序与其对外行为效力挂钩，总是强调该程序的重要性，这对善意相对人来说很不公平。[8]考虑到认定无效对于善意第三人的损害较大，应该允许未经民主议定程序的对外行为的效力通过一定方式来补正。[9]
具体补正情形，原最高人民法院法官王林清在其《房地产纠纷裁判思路与规范释解》一书中认为，经过公开拍卖、招标而订立流转合同的，以及流转合同订立后，受让人或者承租人已对流转土地进行了大量投入的，这两种情形下流转合同应当予以维系，不能轻易否认效力。[10]
第一，经过公开拍卖、招标而订立流转合同。
集体成员受益权能就是集体成员得依据集体的管理和分配从集体财产上享受利益的权能，也即集体所有权具有的使集体成员享有集体财产利益的权能。[11]《物权法》第59条第1款规定了集体所有权，其最终目的在于实现本集体的成员利益。《物权法》第59条第2款规定了农民集体成员权的决议事项。
这一程序的目的是实现权利主体对客体的有效支配和切实控制，农民集体经营性建设用地使用权的权利主体是集体，那么，对该权利的行使也应该体现集体意志。[12]集体成员个人通过民主议定程序表达个人对流转合同的意见，流转合同的整个订立过程都应当公开、透明，如果该流转合同是经过公开拍卖、招标而订立的，那么该流转合同的内容客观上已为所有集体成员所知晓，整个订立过程全面呈现在所有集体成员面前，从某种意义上而言，该流转合同的订立过程受到了所有集体成员的监督。此时，即便该流转合同的签订未经过集体议定程序讨论或者议定程序有瑕疵，其效力应当认定为有效。
第二，流转合同订立后，受让人或者出租人已对流转土地进行了大量投入。
如果合同相对人在订立过程中有理由相信已经过民主议定程序，且其已在流转土地上进行了大量投入，如建造厂房、引入流水线、投产具备一定规模，那么，从公平原则和保护善意相对人利益的角度出发，原先订立的流转合同效力应当认定为有效。
毕竟，如前所述，集体民主议定程序属于集体内部的操作程序，一项事项是否经过集体讨论决定，相对人可能并不知晓，不能对相对人的审查义务要求的过于严苛。需要说明的是善意相对人的审查应当是形式审查而非实质审查，这点类似于《公司法》第16条第1款。该款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”按照这一规定，当公司为他人提供担保时，债权人有义务审查公司章程对公司担保的规定以及股东会或者董事会的决议的真实性。但债权人履行审查义务时，仅对决议文件的真实性与合法性进行合理审慎的审查即可，而不需要超过具有普通伦理观念和智商的商人在同等或者近似情况下应当具备的审慎和技能。[13]
值得一提的是，2017年10月，广东省高级人民法院颁布了《关于审理建设用地使用权合同纠纷案件指引》，该指引第十九条明确规定：“农村集体建设用地流转、集体留用地转让等属于涉及村民利益的重要事项，根据村民委员会组织法第二十四条的规定，应当经村民会议或者村民代表会议讨论决定。对于违反民主议定程序的土地使用权流转合同，农村集体经济组织主张合同无效的，应予支持。合同相对人经对村民会议或者村民代表会议决议进行审查，有理由相信合同符合民主议定程序，农村集体经济组织以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。合同相对人以违反民主议定程序为由主张合同无效的，不予支持。城镇农村的合作经济组织、基层群众自治组织处分重大财产违反民主议定程序的，参照本条规定处理。”该条指引对于处理本文讨论的问题提供了新的思路。
申言之，相对人一般仅能从合同签订的书面形式和交易习惯上加以合理注意，如合同是经自主招投标、农村三资平台招投标、招商引资、政府审查批准或公证见证抑或村民会议、代表大会表决同意承包但仅对合同部分内容有异议等情形的，承包人有理由相信合同符合民主议定程序，在审核民主议定上没有明显重大过错，法律应当保护善意合同相对人的利益不受侵害，发包人不能将其未履行法定职责所产生的法律后果归于合同相对人。[14]
综上，作者认为，对于未经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表同意而对外签订的集体经营性建设用地使用权流转合同，一般应认定为无效，但在特定情形下，合同的效力仍存在被补正的空间。
参考文献：
[1]王雷：《论民法中的决议行为——从农民集体决议、业务管理规约到公司决议》，载《中外法学》2015年第1期。
[2]刘家安：《物权法论》，中国政法大学出版社2015年版，第87页。
[3]最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第197页。
[4]王雷：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，载《中国法学》2019年第2期。
[5]曹建明主编：《最高人民法院民事案件案由规定理解与适用》，人民法院出版社2008年版，第60页。另参见王利明、周友军：《论我国农村土地权利制度的完善》，载《中国法学》2012年第1期。
[6]王雷：《农民集体成员权、农民集体决议与乡村治理体系的健全》，载《中国法学》2019年第2期。
[7]王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社2019年版，第316页。
[8]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》（重印本），人民法院出版社2015年版，第125页。
[9]王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社2019年版，第316页。
[10]王林清：《房地产纠纷裁判思路与规范释解》，法律出版社2019年版，第317-318页。
[11]韩松：《论农民集体土地所有权的集体成员受益权能》，载《当代法学》2014年第1期
[12]最高人民法院物权法研究小组编著：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第157页。
[13]王林清：《公司纠纷裁判思路与规范释解》（第二版），法律出版社2017年版，第1218-1226页。
[14]施伟强、黄彬斌《民主议定程序对承包合同规制的效力识别》，载中国法院网，https://www.chinacourt.org/article/detail/2018/03/id/3244831.shtml。
本文作者：申浩律师事务所张春潮律师。
