一、独立保函及其适用规则
1. 保函的概念与特征
保函不是法律直接创设出来的制度，而是国际商业实践的产物，没有一个普世接受的概念。根据调整保函的主要国际规范《联合国独立保证与备用信用证公约》(下文简称“UNCITRAL CONVENTION”)和《见索即付保函统一规则》2（下文简称“URDG”）的定义，不管其名称和描述如何，只要其是凭书面要求和单据付款都属于保函。保函的主要特征有两点，其一、独立于基础交易（买卖或服务贸易）的自足法律文件，仅涉及单据的交易。其二、担保人承担的是第一性的付款责任。与传统的附属性担保的主要区别在于：保函不要求提供实际的违约及损失证明，只需受益人提交了符合保函自身要求的文件，不管申请人是否确实违约及受益人实际所遭受的损失有多大。
2. 保函的结构与法律属性
保函的基本当事人包括申请人（通常是卖方/服务商）、担保人（开具保函的银行）、受益人（通常买方/业主）三方当事人；受益人为方便在当地索款往往要求由其内国银行作为担保人，这时将会涉及第四方: 指示行，即向担保人发出开具保函指示并向担保人提供反担保的银行。两种保函的结构析图如下：
独立保函的法律属性为保证。保证主合同的适当履行或赔偿一方违约导致的损失。
3.独立保函的国际规则
在独立保函领域，受到广泛欢迎是国际商会《见索即付保函统一规则》（简称URDG）系列，目前是URDG版本是国际商会758号出版物发行.建设工程领域FIDIC 的推荐合同版本的保函即选用该规则。需要明确的是URDG的规则在保函中的地位类似标准合同条款，不能超越准据法的强制性法律地位，若二者发生冲突，准据法的强制规定优先。
4.保函对国际贸易风险分配的影响
国际贸易的跨国特性使得开具信用证或先付款的买方/业主的索赔请求权遭遇到一系列不同于内国贸易的风险，比如欺诈和不公平索款风险、诉讼仲裁风险、执行风险、外汇管制风险、资金风险，而现实地和快速地占有赔偿金比拥有赔偿请求权更加符合商业社会的需要。保函实际上是重新分配风险的金融工具，通过该工具前述风险全部转移到卖方/服务商。
2 URDG458第二条a）规定，见索即付保函系指由担保人（银行、保险公司或者其他机构或者个人)以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺，不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据(例如，由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或者仲裁裁决)时即予以付款。
二、保函的风险识别与规制
（一）基础合同风险的测算与把控
任何保函背后都有一个基础交易，保函存在的目的是为基础交易服务，保函争议多源于基础交易争议，因此，对基础交易风险的把控和测算是保函风险管理的基础工作。从资金流向上看，跟单信用证的资金流向是从买方到卖方，保函的资金流向通常却通常是卖方到买方。保函运用不当，将导致卖方在交易上一切归零。为此，业务上最简单有效的预防措施就是事先将不公平索付风险落实为合同价款，让顺流资金与逆流资金之差额作为确定交易金额的指标。
（二）资信优良的受益人
正如前所述，通过保函国际贸易的风险由支付预付款的买方/业主转移到了卖方/服务商。因此，贸易对方资信便是保函申请人评估其他一切形而上风险的根本。贸易对象资信良好欺诈的机会小，即便出现，还有机会追偿。而面对资信不佳或没有资信记录（比如项目公司）的交易对象，即便并非故意欺诈，一旦银行支付保函款项，此后即便在实体纠纷中获得有利裁决或者判决，追偿也是困难重重。向这样的交易对象提供保函，申请人很有必要坚持让对方提供可靠的履约担保。比如：银行担保或母公司（国际知名的大公司）或者财力雄厚的自然人股东担保，以防其使用金蝉脱壳。
资信调查可以从对方提供的银行资信证明、公司基本情况（离岸地、时间短、无资产）、国有还是私有等方面进行审查。另通过咨询国际商会组织或银行协会，这些机构对各主要的商业实体会比较熟悉，有能力提供准确信息。
（三）担保银行的选择
三方保函下，申请人与担保行直接发生关系并且担保款项一般在境内支付，申请人多少可以对担保人施加影响。而在四方保函下，担保行一般在受益人所在地，担保行根据保函见索即付后通过指示行提供的独立反担保函获得偿付。申请人对担保人的指责很难成立，不仅因为双方没有直接的合同关系，最重要的是各种国际惯例和规则都认可担保行付款时仅承担很轻善意的义务（2021年施行的中国最高院独立保函司法解释亦然3）。尤其是保函与票据结合在一起时，一旦保函责任变更为票据责任，即便存在欺诈也不能采取止付措施。
此外，资信良好的担保行会注重程序和声誉，对受益人欺诈索款也会起到限制作用。尤其在四方保函的情形，担保银行一般是受益人所在地的银行，申请人可以影响的空间有限。
（四）谨慎起草保函条款
1.对保函的性质作出抉择，保函的条款与保函的性质始终保持一致
附属性担保与保函性质相互排斥，不可兼容。除非处于劣势商业地位不希望对方关注保函性质而有意模糊，不可尝试融合二者。如果占据有利的商业地位却未充分利用将保函性质约定得不清不楚，导致出现被动情况就十分遗憾了。
2.选用适当的准据法
各国法律对保函的规范和判例差异很大，大多数国家没有关于保函的特别立法，少数国家对保函制定了十分细致的强制性法律规定，这种差异会导致适用不同的内国法时，必然出现不同的判决结果，所以确定保函适用的准据法至关重要。
在以附属性担保为基石的中国担保法体系里，长期以来司法实践中仅承认独立保函在国际经济活动中有效，直到《2021年最高院独立保函司法解释》出台。其次，明确排除担保的附属性质。在英国法院的司法实践中保函经常被等同不可撤销信用证，被视为“国际商业的生命血液”，法院向来不情愿干涉银行的付款。当法官在解释较为含糊的保函约定时，英国法院更倾向于认定保函的独立性，做有利于受益人的解释。为此，英国法律和英国诉讼/仲裁应是受益人而非申请人的理想选择。
3.借鉴合并国际惯例
无论适用何国法律，将国际惯例并入保函将有助于规范和简化保函的起草。比如载明适用URDG758，则仅需根据个案情况进行补充和修改即可，其他条款都将自动作为保函的条款。这使得保函简洁明了不易产生歧义，又不至于遗漏必备条款。
4.选择适当的支付机制（据以支付保函款项的书面自足文件）
保函的支付机制是保函受欢迎的主要原因，但也为欺诈索付的方面之门。根据URDG保函的支付机制大致有三种：一是仅凭受益人书面请求（最为典型的见索即付保函）；二是书面请求和违约情形声明；三是书面请求和其他独立第三方出具的文件。从支付机制上规范保函应结合商业地位从以下几个方面入手。
其一、 选用需要出具独立第三方证明（检验师、工程师等签署的文件）或双方认可的和解文件的支付机制，资质声誉优良的独立第三方是制衡受益人欺诈索付的关键。第三方文件自然以法院/仲裁机构出具判决书/裁决书为最优选择，当双方就款项支付和支付数额启动争议解决程序时保函自动止付直至争议解决。这不仅将保函的风险降到最低，而且也可以通过融资方制衡受益人：一般大宗商品或工程背后都有融资安排，资方往往并不能容忍旷日持久的诉讼/仲裁，即便发生争议资方的压力也能为合同双方谈判和解提供现实机会。
其二、 在不能做到第一点的情况下，坚持付款需受益人提供卖方违约情况声明也是十分必要。这并不能在法律上阻碍受益人以单方声明索款，毕竟对违约与否的双方认识有差异是常态。这种支付机制的主要作用是商业道德和心理威慑约束，一是多数公司对睁眼说瞎话还是怀有疑虑的。二是若声明的违约情形明显不成立则为保函申请人援引欺诈例外救济指明了攻击目标。（比如是货物贸易的买方声称卖方没有交货，卖方可提供承运人签发的提单证明买方声明为假进行救济）
其三、由于保函的独立性，担保人没有义务先通知申请人或取得申请人的同意。在保函中约定受益人发出支付请求之前需向买方发出书面通知，可以防止款项在申请人并不知情的情况下被支取（尤其在四方保函下）。这样为争取和解余有空间，一旦受益人未事先履行通知手续，造假通知手续则构成保函欺诈。
5.设定保函生效的先决条件
在保函中根据个案情况预先设定保函生效的先决条件（如约定还款保函生效的先决条件为预付款/借款实际到账后）十分必要。英国确立欺诈例外原则的Edward Owen案4就是一个关于忽略保函生效条件的典型案例。如果英国卖方申请的保函中载明生效的先决条件为：合同价款实际支付或者Barclays银行保兑买方开出的付款信用证，则Barclays银行就可以明正言顺的拒付利比亚买方的付款请求。
6.谨防担保范围重复
同一项目合同项下的不同阶段的各种保函所覆盖的违约和风险各不相同，比如约定履约保函的生效意味着投标保函的失效，履约保函不囊括维修保函担保的风险等；若同一违约风险同时由多个保函覆盖，则在争议发生时难免被受益人所利用和要挟。
显然，保函涉及的风险及其防范无法一一论述，因为保函也是合同，双方的约定可以千变万化，而且根据交易的不同也必需千变万化。其他常见的风险和事前规制方式有保函金额和责任的递减安排；保函权利转让的禁止或限制；保函款项的支付币种、长期的汇率风险防范安排；保函银行抵销权或优先权的安排与防范（若信用证开证行与保函开证行系同一银行，对申请人来说这风险现实存在）；担保期限等问题。
3 第十四条 第三款 开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。
4 Edward Owen Engineering Ltd.v.Barclays Bank International Ltd. And Umma Bank (1978) I LIoyd’s Rep.166 at 171 per Lord Denning.
案情：原告作为英国的供货商与利比亚客户订立了买卖合同，由原告出售并负责安装玻璃房。合同的部分价款以不可撤销信用证支付。同时买方要求卖方提供金额为合同价10%的履约保函。于是卖方通过Barclays银行要求利比亚UMMA银行开立保函，保函中规定受益人在索付时无需任何条件和证明。卖方及Barclays银行提供了相似内容的反弹保函。后来买方要求UMMA开立的信用证中规定“凭申请人的授权付款”， Barclays银行不愿保兑。卖方要求买方修改信用证未成，于是撤销了合同。于是，买方依履约保函索付。卖方向英国王座法庭申请临时性禁令，禁止Barclays银行向UMMA银行付款，这项请求初审时被准许，但在上诉审被法院驳回。
三、保函风险化解—欺诈与不公平索付司法救济概述
1.保函在中国法下并没有脱离保证合同的范畴，根据中国法欺诈和显失公平都可作为撤销合同（保函）的事由。但鉴于国际上对我国申请人利用法院干预信用证/保函提出了颇为严厉的批评和现实威胁（不愿意保兑中国银行的信用证将严重影响中国外贸），信用证和独立保函司法解释均对欺诈的情形进行了限定。根据2020年修订《最高法独立保函司法解释》5 独立保函仅在存在欺诈6 的情形，并且不止付将造成难以弥补的损害时，法院可据作出止付裁定或判决。
2.在英国涉及保函欺诈认定时，法院的态度相当谨慎。申请禁令也是困难重重，在涉及保函的案件中，法院基于经证实的欺诈而颁布禁令的案例只有一例7 。法院主要的考量8 为一，存在明显欺诈并且受禁令方知情；二，证明诉因的存在，或合同或侵权（比如是四方保函下申请人与担保人便不存在合同的诉因）；三，便利衡量的结果显示颁布禁令是适当的（比如是银行的声誉损失和申请人的财产损失孰轻孰重）。可使用的禁令种类多种：禁止受益人申请付款/收取款项；禁止银行付款；限制受益人处置他已经取得的保函款项（Marevea 禁令）。
3.值得一提的是，新加坡关于保函的止付制度中除了欺诈之外，显失公平也是法院签发止付禁令的理由。显失公平并没有一个明确的定义和预先设定的判断依据，根据个案的具体事实，由每个管辖法院自由裁量。法院在处理因显失公平导致的止付时非常灵活，可以部分止付9 。
综上所述，从事后救济的角度看，国内的保函申请人除了优选本国法并由本国法院/仲裁管辖之外，新加坡法或/和法院/仲裁也是一个对申请人不错的选择，除了实体法上的优势，地域上的便利与文化上的同宗，都有利于降低法律风险和成本。
5 第十四条 民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件
（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；
（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；
6 第十二条 具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：
（一）受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；
（二）受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；
（三）法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；
（四）受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；
（五）受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形
7 Supra note 75,p.205 转自黄文涛《英国法上跟单信用证及见索即付保函制度下欺诈问题之研究》载《国际商法论丛》第1卷， 沈四宝主编，法律出版社1999.7.
8 见注9
9 王永新：《法制与经济》2010年2月（总230期）
四、结语
随着一带一路国家政策和国际贸易的深入发展，可以预见独立保函会更多的被运用于国际贸易的各领域。研究保函增强业务风险意识应是相关实务界人士常态化的工作，绝非仅限小范围的理论研讨。唯有在保函的认识和运用上做到知行合一，才能在国际贸易中正确运用保函保障自身利益。
本文作者：申浩律师事务所 黄荔宏律师
感谢申浩公司与并购专业委员会对本篇文章的指导和建议。
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