一、问题的提出

根据《中华人民共和国仲裁法》（下称“《仲裁法》”）第十六条以及《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》第二十一条，当事人“具有请求仲裁的意思表示”对于判断仲裁条款有效性至关重要，即仲裁条款应当反映当事人同意通过仲裁解决纠纷的真实合意。对于何谓有效的当事人仲裁合意，则需要深入到不同的仲裁条款中具体分析。对此，自《仲裁法》施行以来，中国近30年的仲裁和司法实践已积累了丰富的案例与洞见。不过我们最近在一份涉外合同中遇到了以下仲裁条款，该条款为激活仲裁条款设置了一个条件，即只有当争议金额/争议标的超过10万美元时，双方才应当根据仲裁条款的约定将争议提交仲裁解决：

Any disputes above $100,000 arising out of this Agreement shall be submitted to binding arbitration before the American Arbitration Association (“AAA”) or a mutually agreed-upon arbitrator according to the rules of AAA.

虽然从上述仲裁条款中似乎可以解读出双方当事人将争议提交仲裁解决的合意，但最终能否由仲裁管辖仍需要根据争议金额加以判断。而根据现行有效的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十六条第二款，在所涉争议与我国存在适当联系的情况下，若涉外合同的一方当事人绕过该仲裁条款直接向我国法院起诉，上述仲裁条款的效力将会是中国法院判断主管权时一个无法回避的问题。因此，我们不禁疑问：若依据中国法审查此类仲裁条款，是否会因欠缺仲裁合意而无效？

二、常见的浮动仲裁条款

实践中，除严格按照法定要件起草的仲裁条款（如各仲裁机构提供的示范仲裁条款）外，有些仲裁条款将影响仲裁管辖的要素置于不确定或可供选择的状态，只有当仲裁条款中约定的事件发生后，才能够最终确定仲裁管辖。有学者将此类仲裁条款称为“浮动仲裁条款”，[1]本文开篇提及的仲裁条款也属于其中一种。而浮动仲裁条款挑战的正是对当事人“具有请求仲裁的意思表示”的理解。

目前中国法律和司法实践对一些常见的浮动仲裁条款的效力问题已形成了较为统一的规则和司法观点。限于篇幅，我们列举以下三类浮动仲裁条款以供讨论。

（一）仲裁条款约定，在争议发生后由一方当事人决定享有管辖权的仲裁机构。

例如，在《对关于福建泉州老船长鞋业有限公司与地波里国际开发有限公司确认仲裁协议效力纠纷一案的请示的答复》中，[2]双方约定的仲裁条款为“由甲方（注：地波里公司）指定的仲裁委员会或由广州法律仲裁解决。”对此，最高人民法院认为，“将争议交由地波里公司指定的仲裁委员会进行仲裁，是本案双方当事人协商一致的意思表示，是双方当事人协议选择的结果，并不违反《中华人民共和国仲裁法》第六条的规定。在地波里公司已经指定仲裁委员会的情况下，当事人通过该协议选定的仲裁机构具有唯一性，不属于《中华人民共和国仲裁法》第十八条所指的对仲裁机构约定不明的情形。地波里公司已经向中国广州仲裁委员会申请仲裁，不宜认定本案所涉仲裁条款无效。”

（二）仲裁条款约定了多个仲裁机构，并约定在争议发生后，根据不同的仲裁发起方来确定最终享有管辖权的仲裁机构。

例如，在《关于深圳市粮食集团有限公司诉来宝资源有限公司（新加坡）买卖合同纠纷一案的请示的复函》中，[3]双方约定的仲裁条款为“由合同履行引起的争议，任何一方可提交仲裁，如果被告是买方，争议提交香港国际仲裁中心；如果被告是卖方，争议提交给伦敦谷物与饲料贸易协会仲裁。由合同引起的争议均按照英国法解决。”对此，最高人民法院认为，“当事人在主合同中签订的仲裁协议虽然涉及两个仲裁机构，但从其具体表述看，无论是买方还是卖方申请仲裁，其指向的仲裁机构均是明确的且只有一个，仲裁协议应认定有效。”

（三）当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉。

根据上海市高级人民法院的观点，“或裁或审”的仲裁条款也属于“浮动的管辖（仲裁）协议”。[4]在《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（下称“《仲裁法解释》”）施行前，此类“或裁或审”的仲裁条款曾在司法实践中引起不小争议。在《仲裁法解释》施行后，根据第七条的明确规定，“或裁或审”的仲裁条款原则上无效，除非当事人在仲裁机构受理后仲裁庭首次开庭前未提出异议，则视为补正了此类仲裁协议的效力。

[1] 莫莉，《国际商事仲裁协议发展动向及我国司法审查立场》，【法学论丛】2018第2期。

[2]（2016）最高法民他78号。

[3]（2010）民四他字第22号。

[4]《上海法院类案办案要件指南（第5册）》，人民法院出版社2022年2月第1版，第78页。

回到本文开篇的仲裁条款，该条款中较为特殊的约定是双方为提交仲裁的金额设置了一个最低值，只有满足高于最低金额这一条件时，双方才应当将争议提交仲裁。然而，如何判断被设置了适用条件的仲裁条款本身的效力，我国法律未置可否。虽然有法院从诉讼的角度指出，协议管辖条款不发生设立、变更、终止当事人民事实体权利义务的效果，因此不能适用民事实体法关于“民事法律行为可以附条件”的规定对管辖条款附条件。[5]但是，若直接以此否定仲裁条款的效力或视为不附条件，又难免有无视当事人真实合意之嫌。对于这一问题，部分法院也倾向于对仲裁条款所附条件进行审查以确定仲裁条款效力，对此我们将在后文分析。而针对本文开篇的浮动仲裁条款或与之类似的约定，我们基于以下三点原因，倾向于认为此类约定在中国法下存在被认可的空间。

第一，该仲裁条款与“或裁或审”条款在确定当事人仲裁合意方面存在本质区别。本文开篇的浮动仲裁条款没有约定在争议金额未达仲裁管辖标准时的处理方式，此时应视为双方之间不具备仲裁合意，应当交由法院审理。虽然这一结果似乎与“或裁或审”的效果类似，但是，“或裁或审”条款在争议发生时仍无法确定主管机关是法院还是仲裁机构，也就无法确定双方是否存在仲裁合意，这也是法律对该条款效力原则上持否定态度的主因；而反观本文开篇的浮动仲裁条款，由于双方已经提前约定了提交仲裁的最低金额，对于达到最低金额的争议应提交仲裁是具有明确合意的，如一方提起仲裁时的争议金额已达到协议约定的最低金额，此时处理争议的仲裁机构是唯一和确定的，可见此类仲裁条款既不存在双方欠缺仲裁合意的情况，也无中国法下仲裁条款无效的其他情形，应为有效。

第二，司法实践中也存在支持类似浮动仲裁条款效力的做法。例如，在北京市第四中级人民法院（下称“北京四中院”）审理的“何智强与Harvest Trade Investments Limited申请确认仲裁协议效力案件”、“Truetech Investments Limited（正得投资有限公司）申请确认仲裁协议效力案件”中，[6]双方约定“涉及中国内地财产保全的争议事项，由贸仲仲裁裁决”。一方当事人主张“本案仲裁条款属于递进关系的‘附条件条款’，它是因前提条件的成立而生效。……前提条件为‘涉及中国内地财产保全的争议事项’、‘香港特别行政区法院没有权力进行审理或协调’”，而相对方则主张该条款因约定了“或裁或审”而无效。对此，北京四中院认为：“该约定系签约各方真实意思表示，对有涉及中国内地财产保全的争议事项双方同意贸仲作为进行仲裁裁决和处理争议的仲裁机构，属于约定明确。故贸仲系双方约定的仲裁机构，涉案仲裁协议应认定有效。”

第三，我们认为浮动仲裁条款中“争议金额”这一条件的满足与否只需形式审查，即应当以一方当事人申请仲裁时的请求金额作为“争议金额”来判断此类仲裁条款是否生效。毕竟，这一处理方式不仅符合仲裁机构根据申请仲裁时的争议金额选择简易程序或普通程序的规则，也与仲裁机构根据申请仲裁时的争议金额计算仲裁费用的做法自洽。不过需要注意的是，若当事人在仲裁机构受理案件后再将争议金额调整到低于仲裁条款生效的金额，也不排除相对方可能会以《仲裁法》第五十八条第一款第（一）项“没有仲裁协议”为由申请撤销仲裁裁决。

虽然我们倾向于认为对“争议金额”的标准应当仅作形式审查，但实务中存在部分法院认为应当实体审查“争议金额”这一条件满足与否。例如，北京四中院在其审理的“深圳市光祥科技股份有限公司与AED DISPLAY NV申请撤销仲裁裁决案件”中，[7]似乎将“争议金额”等同于“争议标的”，并认为“争议标的是指当事人请求所指向的合同义务，而非请求的具体金额。故根据仲裁庭审理案件并作出裁决的实际情况，争议金额未超过人民币500万元，适用简易程序审理并无不当……”。

可见，北京四中院在该案中似乎认为争议金额是需要经过实体审理后才能确定的内容。若按照这一判断标准，本文开篇的浮动仲裁条款的效力恐怕不会被轻易肯定。而由此进一步延伸出的问题是，当仲裁条款附有明显需要经过实体审理加以判断的条件时，应该如何认定此类仲裁条款的效力？对此，中国法院在司法实践中存在不同的处理方式。

例如，在甘肃省天水市中级人民法院审理的“天水华硕精细化工有限公司与甘肃九桓新材料有限公司申请确认仲裁协议效力案件”中，[8]涉案合同的争议解决条款约定：“合同签订后如有争议，应本着有利于本合同协议履行的原则协商解决，如协商不成，守约方可向当地仲裁委员会提起仲裁或向守约方人民法院提起诉讼”。对此，法院认为：“申请人华硕公司与被申请人九桓公司签订的两份合同均约定仲裁机构为‘守约方’所在地的仲裁委员会，该约定是附条件的约定，即只有在一方违约的情况下，另一方作为守约方才能在其所在地的仲裁机构申请仲裁，而是否违约只有经实体审理后才能确认，故该情形属于仲裁协议约定的仲裁机构不明确”，法院据此认定仲裁条款无效。可见，若以“守约方所在地仲裁机构”作为决定仲裁管辖的条件时，因该条件涉及实体审理的事项，在将争议提交争议解决机构时无法判断是否满足相关约定条件的，应视为约定不明。如双方又无达成补充约定，则根据《仲裁法》第十八条的规定，该仲裁条款应无效。

除了上述直接将相关仲裁条款认定无效的裁判观点外，法院还可能采取的做法则是将仲裁条款的效力问题交由双方选定的仲裁机构判断。例如，在重庆市高级人民法院审理的“重庆棕榈泉房地产开发有限公司与中国核工业华兴建设有限公司申请确认仲裁协议效力案件”中，[9]涉案协议争议解决条款约定无论是在工程施工期间或工程完成或协议终止后，双方之间若有任何争议或分歧，经协商后仍不能解决的，须提交重庆仲裁委员会仲裁，但进一步约定华兴公司不能在本协议完成前、或华兴公司终止协议前、或棕榈泉公司放弃本工程前进行仲裁。双方当事人已选定了重庆仲裁委员会，但是对于仲裁协议的生效约定了条件。对此，一审法院认为“仲裁协议生效与否属于仲裁委员会进行实体审查的范畴，不属于人民法院依据《中华人民共和国仲裁法》第二十条第一款规定确认仲裁协议有效或无效的范畴”。重庆市高级人民法院同样认为“《补充协议》中的仲裁条款生效与否属于重庆仲裁委员会进行实体审查的范畴，故棕榈泉公司提出由人民法院确认该仲裁条款无效的上诉请求没有法律依据”。

[5]《上海法院类案办案要件指南（第5册）》，人民法院出版社2022年2月第1版，第65页。

[6]（2017）京04民特15号；（2017）京04民特28号。

[7]（2022）京04民特637号。

[8]（2016）甘05民特1-1号。

[9]（2020）渝民终1062号。

四、结语

如本文分析，虽然浮动仲裁条款并非必然无效，但由于所附条件往往属于或然事实并且可能涉及对争议实体问题的判断，因此附条件的仲裁条款自身效力可能受到质疑。此外，浮动仲裁条款还可能导致当事人利用条件的或然性，故意促成或阻止仲裁管辖的条件成就，从而选择对自己有利的争议解决机构，造成“择地兴诉”（Forum-shopping）的局面。此时，应该如何判断双方是否存在请求仲裁的合意在实务中也会存在一定争议。

出于商业实践的需要，包括浮动仲裁条款在内的各类仲裁条款均有其存在的现实合理性和价值，并且往往体现了当事人之间的博弈和妥协。如果当事人出于商业考量，希望在协议中制定附条件的浮动仲裁条款，我们建议尽量设定在一方提起仲裁时就能够客观判断条件是否满足、而不涉及实体审理问题的条件。而对于将争议金额作为仲裁条款生效条件的情形，如前所述，在司法实践中可能存在一定争议，如当事人希望以争议金额作为标准来量身定制仲裁条款，我们建议可以将该争议金额高低作为适用仲裁简易程序或普通程序的分界线，而非是否触发仲裁管辖的分界线。在我国主要的仲裁机构制定的仲裁规则中，一般都允许当事人自主约定简易程序或是普通程序的适用标准。[10]如此安排能够在维护仲裁协议有效性的框架内，尽量匹配当事人对于不同金额案件所需要负担的费用、时间等各项因素的预期。

[10] 如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则(2015版)》第五十六条；《上海国际经济贸易仲裁委员会（上海国际仲裁中心）仲裁规则（2024）》第六十九条；《深圳国际仲裁院仲裁规则》第五十六条。

本文作者：上海申浩律师事务所合伙人赖博玮律师、合伙人支再生律师

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