【摘要】
行政协议是行政机关履行职责、实现公共管理目标的重要方式。现有行政诉讼法律、司法解释对行政协议的订立形式没有明确规定，而行政部门法律对何种行政协议应订立书面协议的规定也不一致，司法实践对于口头形式及其他形式的行政协议的认定也是慎之又慎。因此，应当根据行政协议自身特性，在明确特殊行政协议应采用书面形式订立外，允许其他类型行政协议以口头形式或其他形式订立，以完善行政协议制度，推进诚信政府、法治政府建设。
【目录】
一、问题的提出
二、现有法律规范及司法实践样态
三、行政协议的成立应以符合实质要件为判断标准
四、确定行政协议口头形式及其他形式的必要性
五、意见建议
行政协议作为行政机关履行行政职责、实现公共管理目标的重要手段，一般应以书面形式订立。但行政诉讼法及行政协议若干问题中，并未对行政协议的订立形式作出明确要求，也未对书面形式之外的其他形式作出否定性规定。实践中，口头行政协议或事实行政协议亦并不鲜见，而如何认识行政协议的形式要件，即双方间的行政协议是否已经成立及其效力，对相对人及行政机关均影响重大。因此，有必要对行政协议的订立形式予以厘清，以更好保护相对人合法权益，促进行政机关依法依规履职。
一、问题的提出
A公司因外欠款无力偿还，拟处置公司名下的国有土地，遂与所在地B镇政府签订《土地收购储备协议书》，约定：“A公司同意由B镇政府会同土地管理部门签订国有土地收回储备协议，土地挂牌后，B镇政府收到土地补偿款后10日内扣除30%及代偿的相关费用后，剩余补偿款支付给A公司”。
后B镇政府向C区政府提交请示，将与A公司达成的《协议书》及土地收储意向进行请示；C区政府研究后作出批示，同意B镇政府的请示，并分别向房管部门、土地部门、发改部门等部门发文要求办理。后发改部门进行立项，土地部门报经C区政府同意后收回原国有土地使用权，该土地交土地收储中心予以收储。次年，该土地经公开拍卖，拍卖款8亿元全额收缴。C区政府向B镇政府拨付部分款项后未再拨付，B镇政府收款后也未向A公司付款。现A公司主张与C政府行政机关之间成立事实行政协议，要求C政府行政机关拨付剩余土地款。
因A公司未直接与C区政府或其他行政机关签订土地收购储备协议，对于A公司与与B镇政府签订的协议是何性质、与C区政府及其他行政机关之间是否成立国有土地收购行政协议，产生争议。
第一种意见认为：A公司未与行政机关成立行政协议，其与B镇政府签订的协议为民事合同，应按照民事法律关系处理。
第二种意见认为：A公司与相关行政机关之间虽未直接签订书面协议，但A公司已经按照协议内容履行了主要义务，相关行政机关也已接受，应视为双方间形成事实行政协议关系；行政机关存在违约情形，应按照行政诉讼法、最高院行政协议若干问题规定及相关法律规定承担履行义务。
笔者同意第二种观点，即现行法律、司法解释未明确反对行政协议以书面形式之外的形式设立，说明法律法规并不排斥其他形式。因此在审查A公司、B镇政府签订的协议及C区政府及相关行政机关的行为后，应认定A公司与行政机关之间已经成立事实行政协议，应按照行政诉讼案件处理。
二、现行法律规范、法理依据及司法实践样态
（一）现行法律行政法规对以口头形式或其他形式订立行政协议，规定不尽统一
1.行政诉讼法律及司法解释对行政协议的形式未予规定
2015年5月1日实施的《行政诉讼法》第12条，首次以法律形式将行政协议纳入受案范围中，但未规定行政协议的订立形式。
2017年7月1日《行政诉讼法》修正后，关于行政协议的规定仅有第12条、第78条。2018年2月8日施行的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》对行政协议的规定仅有第68条一条。该三个条款也均未对行政协议的形式作出规定。
2020年1月1日《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》施行，纵观该规定二十九个条文，仍无一条对行政协议应当以何种形式订立作出规定。
据此可知，现行行政诉讼法律及司法解释对行政协议的形式未作硬性规定。
2.参照民事法律规定，行政协议允许以口头形式或其他形式设立
《行政协议若干规定》第27条规定，人民法院审理行政协议案件，可以参照适用民事诉讼法及民事法律规范关于民事合同的相关规定。按照该引致条款，在行政诉讼法及司法解释未对行政协议设立形式作出规定的情况下，就协议形式的考量可以参照民事法律规定。
《合同法》第10条第1款、第36条、第37条，均规定当事人订立合同，可采用书面形式、口头形式和其他形式。《民法典》第469条第1款、第490条延续了《合同法》的规定，仍然认可口头形式或其他形式。因此，参照民事法律规定，行政协议的订立也允许以书面形式、口头形式或其他形式等方式订立。
3.行政部门法律法规没有强制性规定禁止口头行政协议或事实行政协议
1）关于国有土地收购的法律法规没有强制性禁止规定
首先，在《土地管理法》及实施条例中，没有关于土地收购的规定，亦无从谈起协议形式。
其次，在原《土地储备管理办法》（2018年）中，仅在第（八）项对采取收购等方式取得的土地可纳入储备范围等作出了规定，并未规定土地收购应当签订书面协议。
最后，在案涉土地所在地《上海市土地储备办法》第10条第2款规定：“土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格，签订收购储备协议。”但该办法仅为地方规章，不属于法律、行政法规作出的效力性强制规定，故该地方规章的规定不能作为判断土地收购储备协议效力的依据。
因此，从法律、行政法规的层面，并没有强制性规定禁止土地收购行政协议可以口头形式或其他形式订立。
2）其他行政部门法律关于行政协议是否应当订立书面协议的规定不一
《行政诉讼法》规定及司法实践所涉及的行政协议主要有：特许经营协议（公路收费特许经营、路侧停车管理特许经营）、土地房屋征收补偿协议、房屋及土地收购行政协议、搬迁行政协议、预征收行政协议、土地复垦行政协议、环境保护治理资产转让行政协议、国有土地使用权出让合同、招商引资行政协议、合作开发协议、招投标行政协议。而其中对应当签订协议（合同）作出明确要求和规定的，仅有特许经营协议、国有土地使用权出让转让合同、国有土地上房屋征收补偿协议、招投标行政协议四大类，对于其他类型的协议，均没有法律法规对其订立形式作出明确规定。故反向推之，其他类型行政协议的订立形式因没有禁止性规定，处于开放性状态，应视为允许以书面形式、口头形式、其他形式订立。
（二）行政协议的属性决定其设立形式不排除口头形式及其他形式
通说认为，行政行为根据不同标准，可作不同的分类。如：根据行政行为法律后果不同，可分为事实行为和法律行为；根据行政行为的管理对象，可分为抽象的行政行为和具体的行政行为；根据行政行为主体的数量，可以分为单方行政行为、双方行政行为和多方行政行为；根据行政行为是否需具备特定的形式，可分为要式行政行为和非要式行政行为。[1]
行政协议作为行政机关实现行政管理或公共服务目标的特殊形式，也属于行政行为的范畴，在无明确法律法规禁止的情况下，自然也应适用行政行为的分类标准。其中，行政行为可以是事实行为、双方行政行为、非要式行政行为的分类标准，均应当对行政协议适用。因此，行政协议的设立形式包含口头形式、其他文件形式、事实行为形式等，并没有超出行政行为的分类范围，亦未背离其行政属性。
（三）司法审判实践对口头形式及其他形式持谨慎认可态度
1.未否认口头形式
《行政协议理论观点与实务指引》及“法信”刊载案例：《相对方不能提供证据证明口头行政协议客观存在的,属于缺乏事实根据的情形（张某某诉某区政府行政协议案）》中，最高院认为：“再审申请人张某某起诉的是某某街道书记和主任的‘口头合同’。根据原审法院查明的事实以及再审申请人张某某提交的再审材料,再审申请人并未提交有效证据证明被诉的‘口头合同’客观存在。”
2.有条件认可口头形式
最高院（2018）最高法行申2032号案件，姜家娜因诉蚌埠高新技术产业开发区管理委员会行政协议一案中，最高院认为：“在没有相反规定的情况下，可以适用《合同法》对于合同形式的相关规定。…但在实践中，口头形式的合同一般也只适用于标的数额不大、内容不复杂而且能即时清结的合同关系。……在本案，再审申请人所称的口头协议标的数额高达150万元之巨，似乎就不宜以口头形式订立。”
3.对符合特定要件的会议纪要形式予以认可
《人民法院案例选》登载案例《安阳市四方房地产开发有限责任公司诉安阳市人民政府行政协议纠纷案》[2]中提出：“该会议纪要虽然系安阳市政府以会议纪要的形式作出,但会议有四方公司经理参加,体现了安阳市政府和四方公司的共同意志,其实质上是双方当事人就土地置换达成一致意思表示而形成的契约性质的文件,应当认定为四方公司和安阳市政府就土地补偿问题达成的行政协议。”
4.认可招标文件具有行政协议属性
《中节能建设工程设计院有限公司诉繁昌县重点工程建设管理中心投标保证金纠纷案》[3]：“被上诉人繁昌县重点工程建设管理中心即招标人在其发布的招标公告上载明：“中标候选人的业绩将会公示，接受监督，一旦发现候选人业绩造假属实，其在本项目缴纳的投标保证金不予退还并且接受有关主管部门相应处罚”，上诉人中节能公司交纳71万元投标保证金后参加投标并中得第二候选人，繁昌县重点工程建设管理中心作为相关工程项目建设的组织协调部门依据招标文件约定决定不予退还投标保证金属适用约定情形，具有行政协议属性。”
5.事后追认无权机关签订行政协议的行为，可视为成立行政协议
《最高法发布10个行政协议解释参考案例》案例八《安吉展鹏金属精密铸造厂诉安吉县人民政府搬迁行政协议案》中认为：“涉案补偿协议系双方基于真实意思表示自愿达成，且已经实际履行完毕，补偿协议的内容未并损害展鹏铸造厂的合法补偿权益，在安吉县人民政府对涉案补偿协议予以追认的情况下，协议效力应予保留。”
以上判决都未禁止以书面形式以外的其他形式，如口头形式、文件形式、行为形式等设立行政协议，而是认为只要符合行政协议的实质性要件，都应被认为已成立行政协议，形成行政协议法律关系。
[1]皮纯协、吴德星《行政行为分类的研究》，载《政治与法律》1991年6期
[2]河南省高级人民法院（2019）豫行终66号案件
[3]安徽省芜湖市中级人民法院(2020)皖02行终72号案件
三、应将行政协议实质性要件作为判断行政协议成立的主要标准
司法实践中，判断一份协议是行政协议还是民事协议，主要从以下几个方面进行：一是一方当事人是适格行政主体；二是该行政主体行使的是行政职权；三是协议目的是为实现社会公共利益或者行政管理目标；四是协议的主要内容约定的是行政法上的权利义务关系；[4]五是双方达成合意。[5]这在最高院公布的典型案例及大量的司法案件中已被广泛认可并运用。
因此可以认为，只有具备行政协议的构成要素，才能被认为已经成立行政协议，而不论是否签订一份书面协议。反之，如果不具备协议成立要素，即使相对人与行政机关签订了一份书面协议，也不认为成立行政协议。故，协议的订立形式可以作为行政协议成立的要件，但绝不是充分必要条件，只有协议的实质性要件才能成为判断行政协议成立的充分必要条件。
本案中，A公司与B镇政府虽签订了一份名为《土地收购储备协议》的协议书，但在考察双方是否形成行政协议法律关系时，应审查是否符合前述五项要素即实质性要件。经审查，B镇政府虽然亦属行政机关，却并不具有对国有土地实施收购储备及签订行政协议的权利；且在协议书中，双方也明确约定A公司同意由B镇政府会同房屋土地部门签订土地收购储备协议等，应认为双方间成立委托关系，应按照民事合同处理。而C区政府及相关行政机关均具有土地收购储备的职权，在A公司通过B镇政府向C区政府发出了土地收储的意思表示即要约后，C区政府同意收储并责令相关部门接受了A公司交付土地的履行行为，可视为C区政府及行政机关已经作出承诺并实际履行。因此，对照前述五项要素，应认为A公司与C区政府行政机关之间成立行政协议，形成行政协议法律关系。
[4]最高人民法院行政审判庭编撰，《行政协议典型案例裁判规则与评析》第0418页。
[5]郭修江《行政协议案件审理规则》，载《法律适用》2016年第12期。
四、将口头及其他形式纳入行政协议的法定形式加以规范的必要性
经过以上分析，虽然可以得出行政协议可以书面形式、口头形式及其他形式订立的结论，但在实践中仍然存在认识不统一、适用不统一、当事人不清楚、法官不敢定的问题。且行政协议具有不同于民事合同的特殊属性，故更有必要对行政协议的设立形式作出明确规定。
（一）有利于相对人准确及时行使权利
行政协议概念的社会普及性和公众认知度，不如民事合同、民事协议等概念来得广和深，甚至还有相当一部分人不知道有行政协议这么一种行政行为的存在。如本案中的A公司，其最初也仅是向B镇政府提起民事诉讼，要求B镇政府按照约定比例支付已收到的补偿款，从未意识到本案中还存在一层行政协议关系。故对行政协议的形式作出明确规定，有利于促进社会公众对行政协议意识的强化。
（二）有利于行政机关规范履职
本案中，因A公司未直接与任何行政机关签订行政协议，其无论向哪个机关提出履约要求，都会被以没有签订协议、不是协议主体为由拒绝。但在A公司已经实际交付土地、行政机关也已接收并重新拍卖的情况下，客观上形成了权责利的不一致不对等。这显然背离了建设诚信政府、法治政府的基本要求，损害了相对人的信赖利益。因此，从确定主体、明确责任的角度，也应当对行政协议的形式作出统一规定。
（三）有利于复议及审判机关准确认定法律关系
在法律及司法解释没有将口头形式及其他形式纳入行政协议合法形式的情形下，由法官通过法律推论、借助其他实践观点等，通过推演得出口头或其他形式可以设立行政协议的结论，往往需要很大勇气。因此，从统一司法裁判尺度、准确认定法律关系的角度考量，也有必要对行政协议的形式作出明确规定。
五、意见建议
行政协议与民事合同既有本质区别，又有共通之处。在拟定相关规范时，除参考《民法典》中对于合同形式的条款及体系设置外，还应考量以下因素：
（一）根据行政协议自身特点，确定必须以书面形式订立的合同类型
对事关社会公共利益、群体性利益或可能产生重大社会影响的协议类型，如现有规定中已经明确的土地等不动产权利的出让、转让、房屋征收拆迁补偿、特许经营等行政协议，规定必须以书面形式订立，如未签订书面协议，则视为违反要式要求，产生无效的法律后果。
（二）确定口头形式、其他形式为行政协议的合法形式
可参照《民法典》第469条、第490条、第491条的规定，对行政协议的形式、协议成立的时间判断等作出规定。
（三）完善应订立书面合同而未订立的责任承担及损失赔偿原则
行政协议作为行政机关履行职责、实现行政管理目标的重要方式，在订立过程中，行政机关的主导地位或决定性作用是毋庸置疑的。因此，对于依法应当订立书面协议而未订立可能产生的缔约过失责任认定、对虽未订立书面协议但相对人已经履行主要义务可能产生的损害赔偿责任认定、以及因出于对行政机关公权力信任可能产生的信赖利益损失的责任认定等，应建立更有利于保护相对人权益、更严格规范行政机关依法行使职权、履行职责的责任认定机制和赔偿、补偿规则原则，以促进行政机关自觉规范行政。
结语
行政协议兼具行政性与合同性，对于行政协议设立形式的制度考量，除应注重行政法律法规要求外，还应结合民事法律及民事合同理论，尽可能的将符合行政协议实质性要件的协议、文件、口头约定以及行为等，都纳入到行政协议的范畴中。在明确对一些特殊行政协议必须以书面形式订立的同时，允许口头形式、其他形式作为行政协议的载体，将行政协议行为全部纳入到行政复议及行政审判的审查范围中，全面监督行政机关依法行使行政职权，推进行政协议制度的健康发展，推动诚信政府、法治政府建设。
国浩律师（合肥）事务所顾问欧阳平
上海申浩律师事务所高级合伙人徐清律师
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