最近萌萌的“卖崽青蛙”火爆网络，大街小巷经常可以看到它的身影，有人提出这一款“卖崽青蛙”的外形与动画片《葫芦兄弟》中的“红蛤蟆”角色非常“近似”。动画片《葫芦兄弟》主创人员吴云初曾表示，“卖崽青蛙”设计者公开承认是从《葫芦兄弟》得到启发，这种行为比较坦率，感谢网友的支持，但自己不准备维权。“卖崽青蛙”火了以后出现非常多的模仿者，设计师童女士表示她不会在版权问题上追究这些人的责任，因为她设计“青蛙”人偶服的最初目的就是想带给人们更多的快乐。【1】
“卖崽青蛙”（图源自网络）
《葫芦兄弟》里的红蛤蟆”（图源自网络）
这个事件引申出非常多的版权问题：
“卖崽青蛙”的形象设计借鉴了“红蛤蟆”的角色，但做了非常多的修改，“卖崽青蛙”的形象设计可以享有新的著作权吗？
享有新的著作权是不是就一定不对在先作品的著作权构成侵权了？
“卖崽青蛙”人偶、玩具并不是平面的美术作品，受《著作权法》保护吗？
若直接将“红蛤蟆”的角色制作成立体人偶、玩具，这构成平面到立体的复制侵权行为吗？
一、“卖崽青蛙”的形象设计虽借鉴了“红蛤蟆”的角色，但做了非常多的修改，那“卖崽青蛙”的形象设计可以享有新的著作权吗？享有新的著作权是不是就一定不构成侵权了？
笔者认为“卖崽青蛙”作为演绎作品享有新的著作权。“卖崽青蛙”的设计师表示，虽借鉴了“红蛤蟆”的角色，但在颜色、身形、花纹和头型尺寸上都做了修改，依据《著作权法》第十三条规定，“对于改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”所以若在他人作品的基础上改编形成了新的具有独创性的演绎作品，也可以享有演绎作品著作权，并不是只有从无到有的创作才能获得著作权的保护。重点在于是否“形成了新的具有独创性的演绎作品”。但在前人作品基础上创作出新的演绎作品，享有新的著作权并不代表一定不侵犯在先作品的著作权，演绎作品著作权人在行使权利时同样不得侵犯原作品的著作权。因为著作权侵权认定的构成要件是接触+实质性相似，在后演绎作品享有新的著作权并不是侵权的抗辩理由，在没有其它法定抗辩理由的情况下，只要符合这两个条件即构成著作权侵权。
二、“卖崽青蛙”人偶、玩具并不是平面的美术作品，那受《著作权法》保护吗？
“卖崽青蛙”人偶区别于普通的服装设计，其除了具有实用价值可以作为衣服来穿着之外，同时具备“卖崽青蛙”呆萌无辜的卡通形象，“卖崽青蛙”的颜色、身形、花纹、头型尺寸整体形象都体现了设计师独特的选择，所以其同时具有一定艺术性。笔者认为它属于一类特殊的产品“实用艺术品”。目前我国《著作权法》对“实用艺术品”的著作权保护没有明确的规定，法院对此有很大的自由裁量权。
（一）所有的“实用艺术品”都可以受我国著作权法的保护吗？
所以笔者认为，并不是所有的“实用艺术品”都可以受《著作权法》的保护，需要符合一定条件的才可以。因为不保护实用功能是《著作权法》的基本原则，功能性要素则是《专利法》的任务，外观设计专利权权利的获得更难，需要申请经过审核，权利的保护范围小，侵权的认定限于相同或者类似产品，保护期限只有15年，且需要定期缴纳年费，维持权利的成本更高；而著作权权利的获得更为方便，作品创作完成即可获得著作权，著作权侵权认定不限载体，保护的范围更广，保护的时间远超过外观设计专利权，著作权侵权行为严重的会有刑事风险，侵权的代价更高。若所有的“实用艺术品”都可以获得《著作权法》的保护的话容易将外观设计专利权制度架空。
（二）哪些“实用艺术品”可以获得我国著作权法的保护？
对于哪些“实用艺术品”可以获得我国著作权法的保护目前没有明确的法律规定。目前主流观点认为，“实用艺术品”要获得著作权法的保护最重要的前提条件是其实用功能和艺术美感必须要能够相互独立，这里分为物理上的分离和观念上的分离。
1、物理上的分离很好理解，比如下图这款口红，是泡泡玛特的卡通造型与口红包装的结合，它的实用性和艺术性可以在物理上直接分离。
2、观念上的分离，目前有非常多的观点，其中王迁老师认为：“如果改动实用艺术品在艺术部分的设计，影响了实用功能的实现，则艺术部分和实用功能是无法在观念上分离的，但如果改动了实用艺术品在艺术部分的设计，不会影响实用功能的实现，则艺术部分和实用功能可以在观念上分离。”【2】比如这款米奇造型的加湿器，若改变米奇造型它也可以是加湿器，不影响它作为加湿器的功能，所以它的实用性和艺术性可以在观念上分离，这个米奇造型是应当受著作权保护的，这款小马造型的小马桶也是同理。而下图中的跑车，它的流线型设计非常美观，具有一定的艺术性，但这个流线型的设计主要功能是保持车身行驶过程中的平稳，改变这个流线型设计会影响车身的平稳，那它的实用性和艺术性不能在观念上分离，这充满艺术性的流线型设计因此无法获得著作权法的保护。
国外也有一些相关判例认为，在确定实用性和艺术性观念上是否可以分离时，可以考虑这几个问题，当然这几个问题任何一项都是不是决定性的，都可以作为参考：“（1）该物品的主要功能是实用性还是艺术性；（2）该物品的艺术性是不是主要的；（3）该物品是否可以作为艺术品进行销售。”【3】
综合前面的分析，立体的“卖崽青蛙”人偶、玩具是否受《著作权法》保护首先要判断其实用性和艺术性是否可以分离，物理上的分离显然是无法实现的，但若改变“卖崽青蛙”造型，不影响它是人偶、玩具的功能，同时它深受消费者欢迎的主要原因是它的可爱的艺术造型，所以笔者认为它的实用性和艺术性是可以在观念上分离的，同时具有较高艺术性，因此“卖崽青蛙”立体人偶、玩具可以受《著作权法》的保护。
三、若在“红蛤蟆”角色的基础上不做区分设计，只是简单地将平面角色制作成立体玩具，这种情况构成侵权吗？
（一）在我国是否存在平面到立体的复制侵权认定？
笔者认为答案是肯定的，我国也有非常多这样的判例。比如QQ企鹅加湿器案【4】、侵犯变形金刚系列玩具著作权案【5】。有观点认为我国《著作权法》没有明确规定从平面到立体的复制，所以不存在平面到立体的复制侵权认定，那若设计师从无到有创作了卡通角色，别人未经许可将其改为立体玩具、玩偶都不侵权的话，这明显不符合《著作权法》立法的基本原则。
（二）如何认定对美术作品从平面到立体的复制呢？
只要对美术作品进行平面到立体的再现就构成从平面到立体的复制吗？显然不是的。若是画家画了一把随处可见、简单的没有任何外形设计的普通的椅子，但这幅画的角度、线条等整体因为体现了画家独特的选择而享有著作权，若工匠将画中的椅子再现为立体的椅子，那这种行为构成从平面到立体的复制侵权行为吗？显然不构成，如果这都是侵权的话，那画家的画笔就厉害了，画什么就可以对什么享有垄断的权利，这显然不合理。若是画家从无到有创作了卡通角色，别人未经许可将该卡通角色制作成了玩具，这种情况显然属于从平面到立体的复制侵权行为。这两种情况到底应当如何区分，王迁老师提出一种“假定立体物在先测试法”【6】，假定争议造型最先就是立体的，判断这个立体的造型能否作为作品受到著作权法的保护。若不能作为作品受著作权法的保护，那不构成从平面到立体的复制侵权行为；若该立体造型可以作为作品受著作权法的保护，那构成从平面到立体的复制侵权行为。
四、结语
综合前述分析，若未经许可将《葫芦兄弟》中的“红蛤蟆”角色直接制作成立体的玩具，这种行为笔者认为会构成从平面到立体的复制侵权行为。因为将角色不做任何演绎直接制作成立体玩具，二者会构成实质性相似。我们再采用“假定立体物在先测试法”，假定“红蛤蟆”角色本身就是立体造型，比如玩具，那这个玩具是《著作权法》所保护的对象吗？“红蛤蟆”角色人偶、玩具与“卖崽青蛙”人偶、玩具同样都是“实用艺术品”，其实用性和艺术性是可以分离的，且具有较高艺术性，因此笔者认为“红蛤蟆”角色的立体人偶、玩具的外形都是可以体现作者独特选择的智力成果，具有独创性，可以作为作品受著作权法的保护。所以未经平面“红蛤蟆”角色美术作品作者许可，制作立体的“红蛤蟆”角色人偶、玩具构成对“红蛤蟆”角色美术作品从平面到立体的复制侵权行为。综上，在依据他人美术作品批量生产、销售卡通人偶、玩具之前也要取得卡通角色著作权人的授权，否则将有著作权侵权的风险。
参考文献及法律法规：
【1】参见，侯伟，《中国知识产权报》《“卖崽青蛙”究竟是谁的蛙？》
【2】参见，王迁，《知识产权法教程（第七版）》第117页
【3】参见，崔国斌，《著作权法原理与案例》第172页
【4】参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（2007）朝初民字第1705号
【5】参见上海市杨浦区人民法院刑事判决书 (2021) 沪0110刑初463号
【6】参见，王迁，《知识产权法教程（第七版）》第171页
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