2023年5月5日，Let’s Get It On和Thinking Out Loud两首歌曲的版权纠纷登上了热搜，Marvin Gaye演唱的知名歌曲Let’s Get It On共同创作者 Ed Townsend的女儿Kathyryn Townsend Griffin（Ed Townsend的继承人，即其女儿Kathyryn Townsend Griffin声称其享有Marvin Gaye歌曲Let’s Get It On22%的版权）主张Ed Sheeran的Thinking Out Loud这首歌中的某些元素（注：主要包括melody旋律，rhythms节奏，harmonies和声，drums鼓，bass line低音线，backing chorus合唱，tempo节奏，syncopation切分音，looping 循环）侵犯了Marvin Gaye的Let’s Get It On这首歌的版权。

音乐本身由非常多的元素构成，比如：音乐的节奏、节拍、和弦、选调、和声、鼓、低音线、合唱、切分音、循环、旋律、歌词等等。艺术家对不同的元素进行独特选择和搭配组合可以表达出不一样的情感。

当我们将两首音乐作品进行对比时，旋律和歌词是我们普通听众更容易关注到的不同的元素，而其它元素的不同点普通听众不一定能听出来，这个案例中Let’s Get It On和Thinking Out Loud两首歌曲旋律和歌词是不同的，所以就歌曲整体而言，两个乐曲是不同的。Kathyryn Townsend Griffin主张两首歌部分元素是构成实质性相同的。Ed Sheeran的代理律师称他找到了80首歌曲的和弦与Let’s Get It On相同，其中有33首歌曲在1973年Marvin Gaye的歌发行之前就出现了。法院最终判决是Ed Sheeran不构成侵权的，而本案最终是通过采用陪审团审判结案的方式完成最终判决，并没有给出明确的理由。

由非常多元素所组成的音乐作品当中，如果部分元素的相同或者相似到底能不能构成著作权侵权呢？笔者将结合本案，从我国著作权侵权的认定、著作权获得的条件这两个层面来分析歌曲部分元素的相同或者相似到底能不能构成著作权侵权，并引申分析目前音乐作品著作权侵权认定存在的难点。

一、我国著作权侵权认定的条件

在认定是否构成著作权侵权的时候有两个要件：“接触”加上“实质性相似”，这里被告“接触”过原告的作品是毫无疑问的，“实质性相似”指的是必须整体实质性相似，还是部分实质性相似即可构成侵权？

笔者认为这里的关键在于：两首歌曲实质性相似的部分是否本身已经构成《著作权法》所保护的“作品”，如果这一部分本身已经可以构成《著作权法》所保护的“作品”，那不需要两首歌曲整体上实质性相似。这一思路可以从以下角度理解——著作权自“作品”创作完成即可获得，“创作完成”并不是指整个歌曲创作完成，而是歌曲创作的程度已经达到了“独创性”的要求。即使作者还未完整地创作完毕，这部分已经具有独创性的创作仍然可以享有著作权。所以回归问题本身，实质性相似这一要件并不要求绝对的整体实质性相似，相似的部分由于已经具有独创性，这部分实质性相似也会侵犯原作者对于这部分内容所享有的著作权。

二、我国著作权获得的条件

综合前述第一点的分析，本案是否构成著作权侵权关键在于Let’s Get It On和Thinking out loud两首歌曲的实质性相似部分是否因具有独创性而构成“作品”，从而原作者享有这部分内容的著作权？

《著作权法》所保护的作品是指：文学、艺术、科学领域内，具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。所以本案的关键在于两首歌曲实质性相似部分是否具有“独创性”，如果不具有“独创性”，那这部分仅仅构成“思想”还不构成“表达”，不享有著作权。

那“独创性”又是指什么呢？“独创性”这一概念可以从“独”与“创”两个方面来理解。“独创性”当中的“独”是指独立创作，源于本人，这是一个“有”和“无”的概念，是否是本人独立完成；“独创性”当中的“创”是量的一个要求，也就是除了是独立完成之外，还需要具有一定程度的智力创造性。

“独创性”当中的“独”分为两种情况，一种是“从无到有的独立创作”，另一种是“以已有的作品为基础进行再次创作”。【1】所以并不是从无到有独立创作出来才能构成作品，在前人作品的基础上再次创作，后面创作完成的成果与原作品之间存在明显的区别，这个区别部分是本人独立完成，也符合“独”的要求。两首歌曲的版权纠纷中实质性相似的部分是否符合“独”的要求呢？这部分是Marvin Gaye 从无到有的创作；或者是在前人乐曲的基础上创作的，而区别部分是原告Marvin Gaye 独立创作，那就可以认为这部分符合“独”的要求。

独创性”当中的“创”是需要具有一定程度的智力创造性，能够体现作者独特的判断和选择，展示作者的个性，达到基本的创造性的要求，才可以算是具有独创性。这一要求并不是所有国家的著作权立法当中都存在的，起初英美法系国家对于作品受著作权法保护的要求只针对“独”，也就是作者独立完成并具有实际价值就可以，也就是著名的“额头流汗”标准。我国《著作权法》没有明确规定作品应当具有创造性，但在最高人民法院的相关判决中有提出【2】：受《著作权法》保护的作品不仅要求独立创作完成，还要达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择，展示作者的个性，“独”与“创”缺一不可。”所以“独创性”当中的“创”是量的一个要求，但达到什么样的量才算是达到了一定程度的智力创造目前我国立法没有一个固定的标准。

比如这个案例：

这两首歌曲实质性相似的部分很明显是可以体现作者独特的判断和选择，展示作者的个性，达到基本的创造性的要求，所以在后创作的歌曲中部分与在先创作的歌曲相同，若未经得原作者的许可创作出的后作将侵犯原作品作者对实质性相似的部分所享有的著作权。

回归具有争议的本案：Let’s Get It On和Thinking Out Loud两首歌曲的版权纠纷当中实质性相似的部分是否符合“创”的要求呢？

笔者认为，如果两首歌曲实质性相似的部分只是这一风格歌曲当中大多数歌曲都会用到的基本表达，这部分就没有达到一定程度的智力创造，没有体现作者独特的判断和选择，展示作者个性，那就不符合“创”的要求，也就不具有独创性，即使这部分出现于在后创作者的歌曲当中也不构成侵犯著作权。

因为歌曲有非常多的“风格”，同样风格的音乐里面会涵盖相同或类似的元素，这些相同元素会让听众联想起同样的听众一听就知道是这个风格，而且同样的情感也可以采取相同或类似的元素来表现。例如，流行音乐、摇滚、民谣、蓝调、爵士等等，都有一些决定风格细分类型的“套路”，常见的和弦进行，以俗称的“和弦套子”的方式，形成一首歌曲主要的loops，甚至于非常多的歌曲都是采用同一个“和弦套子”。流行音乐界有一个说法，用1645的和弦套子（指由Ⅰ级、Ⅵ级、Ⅳ级、Ⅴ级和弦按此顺序组成的可反复进行的固定结构）可以打造出打捞出90%的流行歌曲。这并不是一个夸张的说法，在此基础上通过音乐旋律、词等要素的无穷变化，能够创作出无穷尽的作品。有些风格的音乐会具备确定的“和弦套子”，有通用的几类节奏类型，如典型的12小节blues音乐，和弦进行套子（1111—4411—5411）相对固定，乐手在这个固定的套子里，通过旋律变化等，可以创作出难以计数的作品。

如果审视这些有固定套路的作品，去除旋律、词等，很多音乐作品剩余部分非常相似，甚至于相同。但是，音乐的多样性就产生于音乐家在既有的结构中进行原创性的突破，这也是音乐作品创新的特点，很大程度上，音乐流变就是一代代音乐人在熟识前人作品的基础上，通过加入一些可以被视为主要创新内容的基础上完成的。

因此，后来的创作者，想要创作前所未有的风格的作品，难度是非常大的，这样的创造者并不多。大多创作者的作品，都因落入某种风格的“套路”而只具有部分独创特征。同种风格或者体现同种感情的音乐作品不可避免地会采用到这些基本元素。这些元素的选择与歌曲风格、情感表达之间具有较强的依赖关系（或者说囿于创作者的局限，不得不依赖于既有套路），某些基本元素或基本元素的组合并不具有赋予独创性的必要，或者已进入公众领域，所以可以被采用而不认定为侵权。

如果某一位艺术家对于每种音乐风格固定或必然采用的一些基础音乐元素或者其简单组合也为某一位艺术家享有垄断的著作权，只要使用了这些基本元素就构成侵权的话，那其他的艺术家怎么进行新的艺术创作呢？这无疑将阻碍艺术的发展，这显然是与《著作权法》的立法目的是相冲突的。《著作权法》的立法保护本身就是给权利人有限的权利以鼓励创作，同时也鼓励“站在前人的肩膀上”进行新的创作，这里有限的权利是“个人利益”与“公共利益”的权衡，立法给予的有限权利的限度不能影响到公共利益，若只要是艺术家从无到有完成了一些基础的音乐元素创作，而这些元素的组合没有基础的创造性都是由某位艺术家享有著作权的话，那么显然他所享有的个人权利影响了公共利益。

三、音乐作品侵权认定的难点

在关于著作权侵权的具体的司法实践当中，国内判决书对于歌曲本身是否有“独创性”往往没有具体的论述过程，只有结论性的表述，例如《我愿意平凡的陪在你身边》与《长得丑活得久》著作权纠纷案，《我愿意平凡的陪在你身边》权利人主张“被告歌曲曲调基本沿用涉案歌曲，与涉案歌曲构成实质性相似，歌词大部分相似”，被诉侵权人抗辩“对音乐作品的编曲、旋律和节奏等方面进行综合判断，音乐作品主要有旋律、节奏、和声三种表达，以及作曲、和声、节奏、编曲四种要素。一般来说，八小节雷同即可判定为抄袭，或者说音乐伴奏中的主和弦、属和弦相似比例过多，也可判定为抄袭。通过分析两作品曲谱部分，可知不存在八小节雷同，不构成实质性相似。此外，通过整体观感法（普通观众测试法），对比两首歌曲的旋律、节奏，也可知道两歌曲存在明显差异。”而法院判决并未对歌曲组成元素进行对比论述，判决认为“涉案歌曲在词、曲内容上均能够体现作者的选择、安排和处理，属于具有独创性的音乐作品，应受法律保护【3】”认定《长得丑活得久》构成著作权侵权。著名的《康定情歌》版权案判决当中，法院仅对该案当中涉及的编曲是否可以单独构成“独创性”进行了论述，“整首歌曲以五线谱加歌词形式展现，曲谱部分由配歌词主旋律加伴奏和弦组成。编曲必须忠实于原作品的旋律和结构，故不是一种著作权法意义上的创作劳动【4】。

而Let’s Get It On和Thinking Out Loud两首歌曲的版权纠纷，因法院最终判决的结论是Ed Sheeran不构成侵权，但是采用陪审团审判结案的方式，也没有给出明确的理由。而Mavin Gaye的1977年单曲Got to Give It Up也曾有过版权纠纷，Ed Townsend的继承人曾主张Robin Thicke 和Pharrell Williams 的歌曲Blurred Lines抄袭了Mavin Gaye 的Got to Give It Up这首歌曲的“感觉”，案件最终认定被告构成著作权侵权，Ed Townsend的继承人获得了近500万元的赔偿，抄袭“歌曲的感觉”也构成了侵权。

由此可见，美国及我国对于“独创性”的判断标准暂时均没有明确和固定的标准，而在音乐作品领域不同风格的歌曲的基本表达是不同的，如何判断是否属于基本表达，如何区分出“独创性”，仍然是一个没有明确结论的话题。音乐作品哪些元素可以构成“独创性”我国目前也同样没有明确的规定，司法实践当中也没有非常明确的论述，原因应当也在于此。同样是对“独创性”没有统一标准，我国音乐歌曲类著作权侵权判赔的金额与文中列举的几个案例的判赔金额存在巨大差别，当然，可能是因我国司法机关持有其特殊的考量或理由，判赔标准往往无法覆盖当事人支出的维权成本。当事人因主张权利而进入诉讼的长跑中，无论胜败，往往需要付出巨大的时间成本和精力，却难以得到适当赔偿额的抚慰，反而会因赔偿额度过低而使心灵受到二次伤害，同时也给侵权方传递了“即便抄袭但事态并不严重”的错误信息。对于著作权纠纷很多当事人不愿打官司，并表示“官司打赢也是输，不打损失更少”，这种说法虽然有些极端，但也从侧面表达了当事人在朴素价值观下对司法保护力度的不满。尽管有违立法目的，这类司法实践在变相鼓励侵权。对于那些勇于为权利而斗争的人，因为他们的坚持和付出，会在未来推动更合理、更完善的赔偿制度，甚至更具有惩罚性的赔偿额度。这或许就是该领域实践性非常强的原因，值得不断推进思考与深入探讨。

本文作者：

上海申浩律师事务所律师、专利代理师田自飞律师

上海申浩律师事务所合伙人李玉奇律师

上海申浩律师事务所合伙人、专利代理师沈琲律师

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