目前，在疫情影响下经济呈下行趋势，全国各地企业破产案件数量急剧增加。企业破产程序，兼具私法和公法的性质，虽然属于民事程序的范畴，但又与一般的民事程序存在一定区别。其中金融公司因“暴雷”而进入破产程序的案例则更为交叉复杂，公司因非法集资或非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，同时进入破产程序，此时会面临刑事程序与破产程序的交叉问题。民刑交叉情况下应当如何进行两个程序协调推进、维护债权人及被害人的合法权益，目前我国立法中尚无关于刑事犯罪审理与破产程序衔接和协调的明确规定，司法实务中对于实体和程序处理问题各地持不一的裁判标准，这是一个非常值得关注的问题。
一、程序选择上：“先刑后民”还是“刑民并行”？
1.“先刑后民”与“刑民并行”的理解
“先刑后民”是指在民事诉讼活动中，发现涉嫌刑事犯罪时，应当在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后，由法院先对刑事犯罪进行审理，再就涉及的民事责任进行审理，或者由法院在审理刑事犯罪的同时，附带审理民事责任部分。对其处理是先审刑事部分，后审民事部分。
所以，通常情况下“先刑后民”在司法实践中运用较多，也是人民法院的主流观点。而我们本文所讨论的“先刑后民”指的是在处理企业同时涉及刑事程序及破产程序中，应当先处理刑事程序还是先处理民事破产程序。而“刑民并行”指的是同时处理刑事程序及破产程序。
2.“先刑后民”与“刑民并行”的司法选择
正是由于目前我国立案中对于破产程序及刑事程序处理的先后没有明文规定，故司法实务中各地法院对于“先刑后民”与“刑民并行”的观点不尽相同。
支持“先刑后民”观点的主要依据是来源于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，其中第七条规定：“人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理”。
在长久的审判实践中，正是因为“先刑后民”的原则被长期运用，所以很多时候法官也会根深蒂固地按照“先刑后民”的处理方式。而支持“民刑并行”的地区也慢慢居多起来，最具有代表性的是杭州、广东：2013年，浙江省高级人民法院《关于服务金融改革大局依法妥善审理民间借贷纠纷案件的若干意见》，其中第4条规定：“依法受理企业破产申请，通过破产程序平台协调民间借贷纠纷和非法集资活动交织的相关问题。企业构成破产原因，企业及其相关人员涉嫌非法集资等犯罪活动，经征询协同处置机制和有关部门的意见，依照《企业破产法》和最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（一）》的规定，人民法院应依法受理对企业的破产申请。
受理前述企业破产申请后，应根据法律和有关司法政策的要求，妥善处理民间借贷纠纷和非法集资活动交织的相关问题，可由有关职能部门对涉嫌非法集资等犯罪活动先行查处，再通过破产程序平台，集中解决民间借贷纠纷，公平清偿民间借贷债务。民间借贷纠纷和涉嫌非法集资等犯罪活动可以分别处理的，在做好相关协调工作的前提下，分别依照《企业破产法》的规定集中解决民间借贷纠纷和查处涉嫌非法集资活动。受理企业破产申请后，对追究债务人刑事责任的财产保全措施和执行程序，要依法解除保全、中止执行”。
故，浙江省地域在征询协同处置机制和有关部门的基础上，秉持的是民刑并行的原则，即使是先行查处了相关刑事犯罪活动，也应当依法受理破产。
2019年广东省高级人民法院高院所发布的《关于审理企业破产案件若干问题的指引》（以下简称“《指引》”）则更为明确，《指引》第一百二十条第二款规定：“破产案件受理后，有关主体以债务人涉嫌虚假破产罪为由，申请终结或中止破产程序的，人民法院不予支持。”刑民并行的具体表现方式，以破产程序和刑事案件发生的时间顺序不同，可分为：
1. 刑事案件发生在破产受理之前，债务人涉嫌犯罪不应影响破产申请的受理；
2. 刑事案件发生在破产受理之后，不应以债务人涉嫌刑事犯罪为由中止破产程序。
从2019年最高人民法院出台《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）中也看到最高人民法院对于民刑交叉案件的态度转变，九民纪要第130条规定：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据《民事诉讼法》第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”
由此可以看出，最高院的倾向意见：民商事案件原则上应与刑事案件同步开展审理，对于民商事案件非必须以刑事案件审理结果为依据的，则民商事案件应当继续审理。
【笔者认为】：
按照传统的先刑后民理论，无论破产案件处于什么阶段，一旦企业或其负责人涉刑，都必须等待刑事程序终结后才能继续破产程序。[2]
但该种处理方式忽视了破产程序不同于一般的民事程序，在漫长的刑事程序进行过程中，很有可能出现债务人财产贬损减值，导致债权人的利益无法得到有效及时的保护。与此同时，也进一步加大了通过破产重整等挽救自身经营状况的难度，从而形成双输的局面。而在刑民并行的模式下，刑事和破产程序之间无需互相等待，可以同步展开。相比较前种方式，“刑民并行”的处理耗时更短、效率更高。
故，笔者支持“刑民并行”的处理方式。
二、“民刑并行”下的刑事执行与破产申报制度衔接
采用“民刑并行”的方式下，“如何协调刑事判决涉财产部分的执行和破产债权申报制度之间的关系”亦是非常重要的问题。
实际上，针对该问题最高人民法院曾于2009年发布《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》，该通知第五条中规定：“证券公司进入破产程序后，人民法院作出的刑事附带民事赔偿或者涉及追缴赃款赃物的判决应当中止执行，由相关权利人在破产程序中以申报债权等方式行使权利；刑事判决中罚金、没收财产等处罚，应当在破产程序债权人获得全额清偿后的剩余财产中执行。”
该规定虽然只针对证券公司破产案件，但可以看出最高院对此问题的意见是：刑事裁判中财产刑可以通过债权申报的方式行使。
三、如何确定刑事裁判中财产刑执行与破产债权清偿顺位
在确定刑事裁判中财产刑可直接以破产申报方式行使权利后，如何平衡债权人及受害人之间的合法权益，两者之间在破产程序中处于何种清偿顺位，也是实务中最为关键的问题。笔者认为，应当以是否能够区分刑事涉案财物与破产财产分别讨论：
1.如果赃款、赃物能够与破产财产相区分，刑事被害人就可以通过行使取回权向管理人要求返还。
法律依据:
《指引》第一百二十二条规定:“生效刑事判决认定债务人返还受害人赃款、赃物，破产案件受理前，赃款在刑事程序中已经特定化、赃物与破产财产区分的，受害人可以向管理人主张取回。”
2.如果刑事涉案财物与破产财产严重混同、无法区分，应严格按照《破产法》中关于清偿顺序的规定对刑事受害人债权进行债权申报并优先受偿。
法律依据:
《指引》第一百二十二条规定:“破产案件受理时，刑事程序并未以查封、扣押等措施将赃款特定化，赃物无法与破产财产区分的，受害人可以赃款、赃物的价值向管理人申报债权并主张优先受偿。”
3.刑事罚金属于劣后债权
法律依据:
《全国法院破产审判工作会议纪要》第28条规定：“破产财产依照企业破产法第一百一十三条规定的顺序清偿后仍有剩余的，可依次用于清偿破产受理前产生的民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。”因此可将刑事罚金等列为劣后债权，在普通破产债权完全受偿后仍有剩余财产时方可受偿。
综上，将刑事判决涉财产部分纳入破产债权中申报，也可以依据不同的情况和债权的具体性质，对号入座不同的清偿顺位，从而实现刑事和破产程序的有序协调进行。
四、结语
破产案件中刑事程序与破产程序的交叉问题虽十分复杂，但必然也应当共存。本文仅针对以上比较突出的程序冲突问题进行了初步的分析。期待《破产法》以及相关司法解释能尽快修订及补充，为全国范围内此类问题的处理提供统一的操作标准。
参考文献及法律法规：
《李大伟：破产案件中刑事程序与破产程序的冲突问题初探——以非法集资犯罪为例》；
《郜超：破产程序与刑事程序之协调》；
《广东省高级人民法院关于审理企业破产案件若干问题的指引》；
《最高人民法院关于依法审理和执行被风险处置证券公司相关案件的通知》；
《全国法院破产审判工作会议纪要》
本文作者：上海申浩律师事务所合伙人华轶琳律师，合作律师吴乐凯
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