最高检月刊：“非法窃取比特币不构成盗窃罪”评析

最高检月刊：“非法窃取比特币不构成盗窃罪”评析 | 申浩视点

孙俊律师团队

2022.12.14

上海

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一直以来，窃取比特币究竟应当以“盗窃罪”还是“非法获取计算机信息系统数据罪”予以规制，在刑法学界及司法实践界均存在较大争议。近日，由最高检主管，国家检察官学院主办的全国性法学刊物《中国检察官》上发表了一篇题为《非法盗取比特币的刑法定性》的文章，该文最终得出以下结论：“如果在2021年9月之后，则无法以侵犯财产犯罪予以规制，同时因手段行为等未能被其他如非法获取计算机信息系统数据等犯罪行为所评价，无法认定构成犯罪。”

这样一个结论直接否定了以侵犯财产犯罪规制窃取比特币行为的思路，那么该文章的作者是如何得出该结论，这个结论又是否合理呢？笔者团队特撰写此文，试图从专业的视角分析该篇文章的内容以及论证思路，在此基础上提出自己的观点。

一、文章分析

探讨非法窃取比特币行为性质，必须先明确比特币的刑法属性问题。因此，在该篇文章中，作者遵循着这一论证思路，着重对比特币的刑法属性展开探讨。

首先从“数据”视角，作者论证了比特币的数据属性：“比特币产生并存在于计算网络，性质上是计算机进行特定的数学运算而产生的加密字符串，内容上代表一定时间内的计算机算力成本，是有意义的符号组合，具有计算机信息系统数据的刑法属性。”

其次，作者根据2013年13月3日中国人民银行等五部委发布的《关于防范比特币金融风险的通知》中的规定，“比特币具有没有集中发行方、总量有限、使用不受地域限制和匿名性等四个主要特点。虽然比特币被称为‘货币’，但由于其不是由货币当局发行，不具有法偿性与强制性等货币属性，并不是真正意义的货币。从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。”否定了比特币的货币属性。

再次，关于比特币是否具有财产属性。作者提出，“财产是法益概念，它是刑法所保护的客体，是他人对财物的支配关系，这种支配关系（权益）是否被刑法所保护，涉及到刑法与民法及整体法秩序是否认可。”接着，作者从刑法上财产概念的变化，即从最开始的法律财产说，到经济财产说，发展到主流的法律的经济财产说。法律的经济财产说主张既不能完全从民事权利视角来理解财产，也不能完全从经济学上的经济价值来理解，应以经济价值为核心，同时考量权利是否受到法秩序认可，从双层角度把握财产属性。

结合国家的监管政策：

第一阶段，2013年《通知》明确比特币不能作为货币在市场上流通使用，但承认其性质上是一种特定的虚拟商品。在该阶段，比特币作为一种虚拟商品，可以在除金融、支付机构以外进行流通和交易，此时比特币的支配权益以及交易是被法秩序鼓励和认可，具有财产属性；

第二阶段，2017年9月中国人民银行等七部门《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称“2017年《公告》”）再次强调比特币等虚拟货币不具有货币属性，指出比特币等虚拟货币发售、流通进行融资行为的非法性，并明确禁止交易平台上所有比特币等虚拟货币的兑换、买卖、定价、中介等服务，即交易平台上从事比特币业务与国家整体法秩序要求相背，是国家宏观经济秩序严厉打击对象。在此阶段，国家政策不支持不鼓励公民参与比特币投资，但并未明确禁止个人间持有、交换比特币，即个人间持有、交换比特币的财产属性未被否定；

第三阶段，2021年9月中国人民银行等十部门《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（以下简称“2021年《通知》”）对比特币等虚拟货币管控更加严格，将虚拟货币相关业务活动定义为非法金融活动一律严格禁止，也即交易平台上比特币的业务活动均为非法活动。

作者对于个人交易支配比特币的行为是否受刑法保护，分为两种情况予以探讨。“一是个人支配仅限于个人之间兑换、交易的比特币。从法秩序统一角度出发，个人之间进行点对点交易，比特币交易活动仍会在特定群体间开展，逐渐衍生出“个人黑中介”或纯粹依靠双方信用的“地下交易”，且为了使比特币能够流通、增值，必然会拉更多的“新人”入圈，那么个人间的比特币兑换、交易越来越多，就会同样产生交易炒作、滋生违法犯罪活动风险，与交易平台的虚拟货币相关业务具有同等危害性，应认为违反公序良俗，也不应作为刑法上的财产予以保护；二是个人纯粹支配不用于任何交易的比特币。此时比特币不存在于被法秩序认可的交易之中，意味着其本身就不具有交换价值。其对支配人而言是否具有使用价值值得商榷，或者说即使比特币能够实现支配人一定的精神、感情满足，但其使用价值也无法达到刑法保护的程度或者说没有刑法保护的必要，无法成为刑法意义上的财物，无法具有财产属性。”

通过以上论述，该篇文章作者从比特币交易对国家经济、金融秩序的破坏这一角度否定了比特币的财产属性，进而否定了以侵犯财产犯罪来规制非法窃取比特币行为的思路。那么这一结论是否合理呢？笔者认为仍有必要切实把握上述规范性文件内容以及厘清刑法所保护财产的范畴，结合比特币的特征来重新审视上述结论。

二、本文观点

在笔者看来，首先，将比特币定性为“数据”的问题在于，混淆了比特币本身、比特币所生利益与建构比特币的代码数据这几个概念。近年来，基于区块链技术搭建的认证体系与经济体系，在一定程度上实现了与现实经济的互操作性，在此过程中，数字资产的种类日益丰富并得到广泛使用。数字资产主要是指基于区块链技术发行、登记、存储、持有、转让或交易的一类具有经济价值的数字凭证，由代码数据所建构是这一类资产的基本特征，但其价值并非来源于生产这类资产的数据代码本身。

从比特币的客观价值性来看，比特币的价值性体现于其是去中心化信任机器所承载的价值的存储媒介，且发展至今已经具备了与现实世界相互沟通的能力。首先，对比特币价值的公允理解是，比特币承载了去中心化互联网领域的产品和应用所蕴含的经济价值，并正在成为虚拟空间中的重要支付手段。进而，随着区块链技术的普及，比特币还正在具备整合现实空间中的经济价值的社会交往意义。在互联网技术的演化过程中，线上交易平台整合了实体商铺的功能，即时通信工具和社交网络整合了人与人之间的沟通方式，比特币则进一步整合了现实空间中的价值存储功能。目前已有国家将比特币确定为法定货币，这意味着，比特币可以成为现实世界中的价值存储和交换媒介。现实中也不乏投资者将比特币作为投资标的，用以固定其劳动收益，实现投资增值的目的。

当然，在我国相关监管规范明确比特币不属于法定货币的情况下，比特币的货币属性在我国应当予以否定，问题在于，比特币是否具有财产属性？该篇文章作者从比特币交易对国家经济、金融秩序的破坏这一角度直接否定了比特币的财产属性，笔者认为这一观点有失偏颇。我国近年来虽出台了一系列文件对虚拟货币相关非法金融活动予以规制与打击，但没有任何一部文件直接明确否定虚拟货币的财产属性以及禁止个人持有交易虚拟货币。作者虽从法律的经济财产说角度来把握财产的概念，但据其论述，仍是从法秩序角度直接否定了比特币的经济价值，显然并未贯彻法律的经济财产说之根本立场。且我国刑法第二条明确规定，中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行。可见，保护经济秩序是我国刑法的重要任务，与此同时，保护公民的财产权利亦是。因此，以比特币交易对国家经济、金融秩序的破坏而直接否定对公民个人持有比特币相应财产权利进行保护的必要性，笔者实在难以认同。

当然，比特币究竟是否属于财产，仍需要进一步论证。我国法律并未对“财产”作出确切定义，但一般认为，任何独立于主体的有经济价值的有形或无形事物，均可构成财产。从财产的特征来看，一般来说，法律所保护的财产具有管理可能性、转移可能性、客观价值性三个特征。前文已经对比特币的客观价值性展开了详细分析，因此下文将对比特币的管理可能性及转移可能性进行分析。

从比特币的管理可能性来看，比特币持有人可以对其比特币钱包内的比特币进行排他性支配，借助区块链技术，持有人可基于自由意志作出赠予、出售、支付等处分行为，不受任何第三方的阻碍和妨害。从这一点来看，比特币与财物的特征一致，基于区块链技术，比特币的持有者通过持有私钥，形成对比特币系统中特定数额的比特币的占有和支配。只有比特币系统中的公钥与私钥相配合，才能使用或转移比特币资产。对于比特币来说，唯一的所有权体现于对私钥的掌握。区别于Q币等虚拟财产，私钥存储可借助多种媒介（电磁数据、硬件钱包、一张纸等），持有者因比特币系统的坚固性以及对私钥的独占性而享有排他性权利，这也使比特币与某一互联网公司创造维护的虚拟财产之间很难画等号。

从转移可能性来看，借助由软硬件共同组成的开源去中心化账本，比特币具有可转移性，且转移过程可以在链上公开检验。在比特币持有者使用私钥和去中心化钱包进行转账操作的场合，比特币的占有转移与物理空间中物的占有转移并无实质性差异。

事实上，比特币具有财产属性，应当适用财产权法律规则予以保护这一点在司法实践中不断得以肯定，如2022年5月5日，上海市高级人民法院发布一则精品案例，在该案判决中明确指出比特币具有财产属性，受财产权法律规则的调整。在（2020）陕03刑终96号判决书中，法院认为，虽然我国不承认以太坊币、EOS币货币属性，认为其不具有法偿性与强制性，不是真正意义上的货币，但其交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与自由，且其具有可兑换性，在互联网交易平台上能够兑换成实际的货币，故其应当属于刑法保护的财物范围。

综上，应肯定比特币系一种可以作用于现实世界的去中心化的真实财产，且基于其技术特征，其与传统的虚拟财产存在较大差别，具有物权的排他性特征，应当作为刑法上的财物予以保护，对于非法窃取比特币的行为，应当以盗窃罪予以规制，在其行为方式同时符合计算机犯罪相关罪名构成要件时，则属于想象竞合，择一重罪予以处罚。

相关监管规范

1.2013年5部委《关于防范比特币风险的通知》

http://www.gov.cn/gzdt/2013-12/05/content_2542751.htm%20/t%20/Users/liutangwen/Documents//x/_blank

2.2017年7部委《关于防范代币发行融资风险的公告》

http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/3374222/index.html

3.2018年互联网金融协会《关于防范变相ICO 活动的风险提示》

https://www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955761/2970210/index.html

4.2018年互联网金融协会《关于防范境外ICO 与“虚拟货币”交易风险的提示》

https://www.nifa.org.cn/nifa/2955675/2955761/2970362/index.html

5.2018年公安部《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》

https://www.mps.gov.cn/n2253534/n2253543/c6209494/content.html