1、虚拟偶像本身属于什么作品？

虚拟偶像是集原画，人声，数字技术为一体的产物，目前《著作权法》关于作品的分类中没有直接能与虚拟偶像的匹配的作品类型。根据虚拟偶像的不同分类来看，虚拟偶像显然也很难以一个统一的作品类型来进行分类。

我们以“完全虚拟人格型”来举例：

“初音未来”最早是由日本的Crypton公司以Yamaha的VOCALOID系列语音合成程序为基础开发的音源库（暨该程序的数据包）。为了把音源库更好的销售出去，Crypton公司画上了葱绿色双马尾的二次元形象，以达到“销售的并非软件而是歌手”的推广的目的。

如果到这里为止，我们来定义“初音未来”的作品性质，我认为以“计算机软件作品”定义较为合适。但在后来的发展过程中，其角色形象逐渐固定，我们在指代“初音未来”的时候，已经不再是指数据包本身，而是指代这个角色形象。

那么，显然以“美术作品”不能涵盖其全部功能，而以“计算机软件”来定义又显得十分狭隘了。能否用“视听作品”来进行规制？

2021年新修订的《著作权法》将原法中的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”改为“视听作品。”而对“视听作品”的含义，我国暂无法条明确解释。而在世界知识产权组织的《视听作品国际登记条约》中对“视听作品”做了如下定义：指由一系列相关的固定图象组成，带有或不带伴音，能够被看到的，并且带有伴音时，能够被听到的任何作品。从定义上来看，排除纯人工智能，带有唱跳功能的虚拟偶像似乎更符合视听作品。

但事实上虚拟偶像运用到的技术远比我们想象的更多更复杂。我们再以“华智冰”来举例，华智冰是清华大学计算机系知识工程实验室开发的虚拟学生。据报道其声音、动作、形象完全是由超大规模智能模型“悟道2.0”完成。华智冰的核心是深度的学习能力和创造能力，为了让大众更能接受，才为它设计了人的形象，并开始了一些泛娱乐化的行为。从华智冰的案例来看，它似乎更加符合“计算机软件”的定义。

所以，我认为，不同的虚拟偶像还是需要结合其具体的生成方式来分别定义，而又以其被侵犯的究竟是角色形象，人物名称，语音系统，还是所表演的视听作品来具体看待。

比如，在上海新创华文化发展有限公司和上海跳越网络科技有限公司的“初音未来”著作权侵权案中，“初音未来”名称和角色形象未经授权被运用到了跳跃科技公司的游戏《300英雄》的游戏人物身上。而在“英雄技能”里又用到了初音未来较为著名的两首歌曲“甩葱歌”和“世界第一公主殿下”来命名。

该案最终虽以和解结案，但通过本案我们可以看出，虚拟偶像在具体的保护过程中是可以通过要素拆解来进行保护的。制作公司可以在虚拟偶像的设计之初，就与要素设计的各方通过商业合同来约定著作权归属，以方便后期的维权。

2.虚拟偶像是否享有表演者权？

这里我将从“虚拟偶像本身”和“虚拟偶像的扮演者”两个角度来讲。

（1）虚拟偶像本身是否具有表演者权？

像“初音未来”“洛天依”等虚拟偶像，其商业活动的内容就涵盖了与真人同台表演，独立演唱会等。它们是否具有表演者权呢？

我们来看一下《著作权法》对表演者权的规定：（一）表明表演者身份；（二）保护表演形象不受歪曲；（三）许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；（四）许可他人录音录像，并获得报酬；（五）许可他人复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；（六）许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。

虚拟偶像本身即是人类智力的劳动成果，是一个“产物”，其自身并不具备自我意识，而不同类型的虚拟偶像，在外观，设定，技术特性上往往也体现了人的选择。因此以虚拟偶像自身身份来对外许可他人行使权利并不适格，应当由被后的人或公司来行使。

（2）虚拟偶像的扮演者是否具有表演者权？

上文我们讲到，真人扮演型和真人转化型的虚拟偶像，都与真人的关系十分紧密。我们先来看“真人扮演型”。

就此种类型的虚拟偶像的商业现状来看，光是“表明表演者身份”这一项权利就无法享有。由于虚拟偶像相比于真人偶像更加“完美”，在外形，人设等方面更稳定，所以制作公司为了维持偶像的形象，保护粉丝的幻想，往往不会公开背后的“中之人”（即背后的扮演者）。A-SOUL部分成员就曾因为被爆料“中之人”和男友约会、已婚等负面消息导致部分粉丝幻灭脱粉（爆料真实性未知）。同时，隐藏“中之人”也更有利于制作公司根据商业运营的需要替换扮演者。

而针对于“真人转化型”的虚拟偶像来说，我认为是享有表演者权的。针对于此类虚拟偶像，制作公司的初衷可能是为了丰富真人偶像的商业板块，亦或者是给有才华却不适应抛头露面的表演者以新的表演形式。比如“泠鸢”在作为虚拟艺人出道前，在B站就已拥有一定粉丝量。由于其性格问题，便由实入虚，在2019年7月以虚拟偶像的身份出道。所以公开“中之人”身份并不会对虚拟偶像造成负面影响，甚至还可能更加分。

对于无法享有表演者权的“中之人”，其除了获取劳动报酬以外，其他权利往往难以保证。无法完成和虚拟角色的绑定，容易在虚拟角色火爆后被制作公司踢出局。比如日本虚拟偶像绊爱，最早的中之人被推定为一位名叫“春日望”的女士，后来绊爱爆火，公司则希望将角色分身运营，继而边缘化了春日望。

1.“虚拟数字人”和“完全虚拟人格型”虚拟偶像

韩国的聊天AI——“luda  lee”，是一款可以模拟恋爱的人工智能型虚拟偶像，在学习了100亿次恋爱对话后，可以根据用户的问题做出类似于真实人类的反应。刚开始luda lee受到了很多年轻群体的欢迎，但一段时间后，部分用户在和其聊天的过程中发现，在面对“残疾人”“同性恋”“孕妇”等话题的讨论中，luda lee表现出歧视。“地铁孕妇座什么的简直令人反感”“如果我是残疾人的话，那就只能去死了。”luda lee因此遭到了部分网友的抵制。从本质上来说“luda lee”是一项人工智能。luda lee发表的言论侵害了他人利益，承担主体应当是谁呢？

从人工智能的设计和运行角度来说，luda lee工作模式是通过与用户互动进行自主学习，再模拟真人思维，作出符合当前场景的对话。其反应完全是靠自身做出，并不是由真人通过luda lee的账号去发布的，那么人工智能本身可以成为侵权主体吗？

我们来看一个腾讯公司Dreamwriter的案例。Dreamwriter是腾讯公司自主开发的一套基于数据和算法的智能写作辅助系统。由Dreamwriter创作完成的《午评：沪指小幅上涨0.11%报2671.93点 通信运营、石油开采等板块领涨》未经授权被他人转载。在此案中关于Dreamwriter是否是创作主体的问题，法院给出了如下认定：“从整个生成过程来看，如果仅将Dreamwriter的软件自动生成涉案文章的这两分钟时间视为创作过程，确实没有人的参与，仅仅是计算机软件运行既定的规则、算法和模板的结果，但Dreamwriter软件的自动运行并非无缘无故或具有自我意识，其自动运行的方式体现了原告的选择。如果仅将Dreamwriter软件自动运行的过程视为创作过程，这在某种意义上是将计算机软件视为创作的主体，这与客观情况不符，也有失公允。”

由此我们可以看出，在我国针对人工智能其创作的作品的承担主体，应该是具体的人或公司。因而人工智能的作品发生侵权问题，其承担的主体也应当根据其具体的设计模式，落实到背后的人或公司。

不过luda lee为何会发表不当的言论呢？后来制作公司通过调取后台数据发现，用户企图对luda lee说污言秽语，让她在学习过程中出现偏差，实现恶意“调教”。虽然制作公司曾企图通过更改算法、屏蔽敏感词来挽救，但经受不住大批网友恶意调教的luda lee，在后期的交互过程中频频骂人，最终只能被叫停。我们在上述案例中发现，用户可能利用设计中的漏洞对虚拟偶像进行攻击，这些行为本身可能就涉嫌“侮辱”“性骚扰”等等。但和真人偶像相比，虚拟偶像并不具有真实意义上的“人格权”，但通过现有法律却无法有效保护，这让制作公司的辛勤劳动可能付之一炬。这也使得此类虚拟偶像在同人作品中被侮辱和污名化的时难以规制。

2.“真人扮演型”虚拟偶像

日本虚拟主播团体hololive的两名主播“赤井心”和“桐生可可”曾在直播时发表过与台湾有关的不当言论，违反了“一个中国”原则，遭到国内网友的抵制。从“真人扮演型”的商业模式来说，其主要是以直播作为营业方式，容易在与粉丝的互动中发生“祸从口出”的情况。由于此类虚拟偶像往往不会公开背后的扮演者，粉丝也很少会将扮演者与虚拟偶像本身割裂开来看。所以要求扮演者来承担具体侵权责任不具有可操作性。我们可以参考《侵权责任法》第34条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”，由运营公司来对外承担具体民事责任，再通过内部奖惩措施对扮演者进行处罚。当然，我更建议运营公司不要忽略对扮演者的统一入职培训，以规避不必要的麻烦。

我们再从虚拟偶像被侵权的角度来看，“真人扮演型”则要比“完全人格虚拟型”和“虚拟数字人”更多一层“人”的关系。虚拟偶像并不具有法律人格，因此无法通过名誉权，隐私权等进行保护。但扮演者在履职的过程中遭受的侮辱，诽谤、性骚扰等伤害却是切切实实的，如若形成了精神创伤应当如何维权？前文我们说过，此种类型的虚拟偶像往往不会公开扮演者身份，或者有多个扮演者，虚拟偶像和扮演者无法形成一一对应的关系。维权显然很难突破“虚拟偶像”这层壳，因为侵害行为针对的是虚拟角色而非扮演者本人（直指扮演者的言论除外），制作公司显然也无法代理扮演者替虚拟角色维权。

对于扮演者来说，不享有真人偶像的“皇冠”，却可能要承受同样的“皇冠之重”，确实需要强大的心脏。

3.“真人转化型”虚拟偶像

真人转化型是真人虚拟化的代表，往往会和自然人本人产生直接、明确的联系。但真人转化型依据商业模式的不同，可分为制作公司运营，及本人运营的不同情况；又可能分为虚拟偶像即是真人的虚拟形象，或者虚拟偶像和偶像真人是两个独立的人设和个体（比如黄子韬和韬斯曼的关系）的不同情况。所以在作为侵权方和被侵权方的法律关系里，细说起来就更为复杂。虚拟偶像作为侵权方的法律责任，我们可以参考上文进行推导，在此不再赘述。

这里我想重点谈谈作为被侵权方的维权方式。《民法典》中关于姓名权的保护已经及于笔名、艺名、网名、译名等。所以针对虚拟偶像的名誉侵权，主要参照虚拟偶像和自然人的关系。如若虚拟偶像仅是偶像真人的虚拟形象，与真人形成了一一对照的关系，那么偶像真人则可以成为原告的适格主体；如若虚拟偶像与偶像真人分开运营，具有不同的年龄，姓名，人设。虚拟角色无法指代自然人主体，则可能仍无法突破虚拟角色不具有“人格权”的壁垒。