01 案例背景
若干年来，我国，特别是经济发达地区，普遍出现民间资金多、投资难，中小企业多、融资难等问题。而作为融资工具之一的承兑汇票，却由于当时在银行的贴现手续繁琐，流程冗长，且票据贴现行为作为银行的贷款业务，受贷款规模限制，即使手续齐全也无法贴现，从而使得票据的融资功能严重受限。
本文首先想以案例为引：白某经营一家贸易公司，在经营过程中有以承兑汇票结算的情形。结算过程中，刘某渐渐发现市场中有庞大数量及金额的承兑汇票在流转，而过程中又有上述限制，导致资金流动阻滞。发现这一情形后，白某就利用手中的富余资金，以扣除略高于银行贴现利率的价格，向他人“回收”承兑汇票，等到期收款。后来，白某又发现有些企业出于节省财务成本、或者出于控制收款方资金兑现节点等目的，需要以承兑汇票实施支付。但也因种种原因限制，不能及时开出承兑汇票。此时，白某就将“回收”的承兑汇票扣除一定差额后，转让给需求方，白某可以从中获得一定金额的差价。
此后，白某乐此不疲。而票据流转过程中的相关人员也发现其中的需求，也开始从事相关活动，如此逐渐形成一个民间买卖（或称民间贴现）承兑汇票的产业链。
02 “民间票据贴现”
与前述银行贴现困难形成鲜明对比的是，民间票据流转及中介业务则具有手续简便、成本低、变现快的特点。急于解决资金压力的企业惟有通过转让手中承兑汇票才能在短时间内将资金兑现出来。而民间票据流转及中介从业者正是这些市场需求的服务提供者，有力的促进了票据流转。
在这个民间贴现市场运行过程中，陆续发生了一些收受票据后没有支付对价，或者以小额票据变造成大额票据骗取他人钱财的事件。公安机关在侦办案件过程中，认为白某等人的行为构成非法经营罪予以立案追究，引起了极大的争议。
从2009年6月立案侦查的“全国首例”因非法贴现涉罪的王某案，2010年被浙江省公安厅列为十大经济犯罪案件之首的徐某案，再到2012年7月立案的萧山900亿案票据大案，因涉案金额特别巨大，件件引起社会轰动。其中，王某案在立案之初，公检两方对非法贴现是否犯罪以及犯何种罪意见分歧，但在2009年10月16日，经公安部协调，江苏省公安厅、江苏省检察院共同召集办案人员，在南京市会商，并于2009年11月17日，中国银监员会应公安部经侦局的请求，以公函的形式认定王某“注册空壳公司、伪造贸易合同和增值税专用发票，进行无真实贸易背景的票据贴现业务，可以认定为非法从事资金支付结算业务”后，似乎某一级别的公检两方对非法贴现行为构成非法经营罪达成了统一认识。
实际上，上述行为属于以票据为标的、以买卖为形式的流转，属于民间票据交易流转。有的以自己的公司作为票据当事人参与流转，有的仅作中介介绍，不参与票据流转过程。那么，相关主体将承兑汇票进行倒买倒卖是否构成犯罪？
作者认为，白某的行为不构成非法经营罪。观点如下：
03 民间票据流转及中性业务的定性
概括起来，民间票据流转在本质上不外乎两种情况：一种是支付对价将票据买入，然后再背书转让予以卖出的民间买卖行为；另一种是介绍民间票据买卖双方进行交易，获取中介报酬的行为，这两种行为均不属于“非法从事资金支付结算业务”。
1.案涉相关行为可能类同于银行贴现，属于民间票据贴现。但即使如此，民间票据贴现显然不属于“非法从事资金支付结算业务”
所谓民间票据贴现，是持票人将票据背书转让给后手，后手将对价支付给前手的行为。站在票据前手的视角考量，在没有真实交易背景、或存在前置债权债务关系的情况下，将持有的票据背书转让给（或称直接卖给）后手，从而获得资金，类同于银行贴现。但银行从事票据贴现获取的是贴现利息，而非中间业务手续费，支付结算却是属于银行的中间业务，民间票据贴现的目的并非从事资金支付结算。所以即使认定案涉相关行为属于民间票据贴现，也不属于非法从事资金支付结算业务。
2.民间票据交易中介服务不属于“非法从事资金支付结算业务”
有些情况下，票据从业人员介绍民间买卖的双方进行交易，获取中介报酬，这可以认为是票据交易的中介服务，这种行为当然也不属于支付结算业务。根据中国人民银行《支付结算办法》（银发［1997］393号）第三条规定：“本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。”从以上定义我们可以清楚的看到，支付结算应当是资金运行到终端后的给付及清算行为，是最终结算行为。民间票据交易中所涉票据仍在流转，显然没有达到终端的环节，所以根本不是支付结算行为。在我国现有金融结构下，支付结算业务一般涉及四方当事人，即付款人、付款人开户行、收款人、收款人开户行，商业银行是支付结算过程中必不可少的一方主体。可票据交易中介人员或机构显然并不具备这样的功能，所实施的也仅仅是中介介绍业务的行为，充其量就是票据的买卖、甚至倒买倒卖、民间贴现的帮助服务行为。如前所述，很明显这一行为不是支付结算行为。
04 民间票据流转、中介及买卖行为不应被认定为非法经营罪
现行《刑法》以及立法、司法解释均未将民间票据流转、中介及买卖行为列入非法经营罪的范畴，根据罪刑法定原则，民间票据流转及中介业务不应被认定为非法经营罪。
1.刑法
现行《刑法》以及立法部门、司法解释规定的构成非法经营罪的行为包括《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以及全国人大、最高院、最高检等权力机关的立法、司法解释共十三项，相关条文中对本文述及的行为没有任何禁止性规定。
现行《刑法》第二百二十五条对非法经营罪采用叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定。根据该条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪： (1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《刑法》第四项首先规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也可能构成非法经营罪，该规定是一种典型的“空白罪状”，理论上认为，对该项的适用必须严格遵守相关立法、司法解释的规定。正是基于这一共识，全国人大常委会以及最高人民法院、最高人民检察院相继出台了一系列涉及“非法经营罪”的补充条款、立法解释以及司法解释。其目的显然就是为了为防止“非法经营罪”再次任意膨胀成为口袋罪名。为此，特别采取以严格的立法解释、司法解释的形式来限制性地适用该项的适用。
由上述可见，民间票据贴现、买卖及其中介等活动不在法律及相关立法、司法解释明确规定的禁止经营行为的范围内，不属于非法经营罪。
2.公安机关发布的文件
需要特别指出的是，此前大部分公安机关立案的依据是公安部经济犯罪侦查局2009年11月26日作出《关于对倒卖银行承兑汇票行为性质认定问题的批复》，但该批复没有刑事法律意义上的效力。
该批复中“此类与他人串通注册成立公司，伪造贸易合同，虚构贸易背景，从银行开出多份银行承兑汇票进行倒卖，及从他人手中购买银行承兑汇票进行倒卖，从中牟利的行为，数额巨大，严重扰乱正常的票据管理秩序，可以认定为刑法修正案第五条规定的‘非法从事资金支付结算业务’的活动。”的表述，因公安部的下属机构经济犯罪侦查局根本不具备制定和颁布法律、行政法规和部门规章的主体资格，不能作为追究刑事责任的依据。
3.九民纪要
《九民纪要》的相关表述不能作为认定本案构成犯罪的依据。
《九民纪要》101条有这样的表述：“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行“贴现”的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。当事人不能返还票据的，原合法持票人可以拒绝返还贴现款。人民法院在民商事案件审理过程中，发现不具有法定资质的当事人以‘贴现’为业的，因该行为涉嫌犯罪，应当将有关材料移送公安机关”。
首先需要强调的是，《九民纪要》虽不是生效的法律依据。但作为最高院的相关观点，在司法实践中指引作用极其重要。但该表述语焉不详，并未对行为特征实施足以识别、参考程度的指向性描述，也未对构成罪名进行任何认定。仅是对特定情形的概括，而不是对应当指控的行为准确定性，实践中也无法仅凭该表述形成确定的定罪依据。所以，该表述并不适用于本文讨论的情形。
其实，根据社会政治经济运行发展的要求，需要对某一行为进行调整限制时，尤其是需要以刑事责任进行规范时，应当以立法、至少是司法解释的形式进行明确的规定，从而强制该行为退出社会运行。这样的举措才是合法及负责任的，仅以此类方式进行表述明显有害于社会主义法治建设。
05 票据的民间贴现及中介业务并没有明显的刑法意义上的社会危害性
现实中，在经营活动过程中经常以银行承兑汇票作为交易价款，但金融机构由于业务规模及其他原因限制（比如手续繁琐、效率低下，甚至绝大部分小银行、信用社的承兑汇票银行不接收贴现申请），不能给予贴现，从而产生了以承兑汇票为媒介的民间融资行为。该行为本身仅仅是基于对银行贴现不足的无奈，是对票据融资及流转的有益补充，有利于资金的流动，从而服务并有益于市场的繁荣。根本不会扰乱银行的正常业务或金融秩序。而且在促进资金流动，提高经营效益方面起到了良好的作用，更没有刑法意义上的社会危害性。不属于刑事法律打击处罚的对象。
有一点需要提及：在民间票据贴现交易中，融资成本高于金融机构。这是小规模市场主体边际运营成本高决定的，是市场配置而形成，并不构成对融资需求方利益的损害。尽管可能会被认为融资需求方迫于无奈，但这恰恰是金融机构不能满足市场需求造成，而不是民间市场损害相对方利益，不是社会危害性的体现。
在相关涉及诈骗等刑事犯罪案件中，确有损失存在，但该损失显然不是因为票据的民间贴现行为造成，而是因为其他人的诈骗行为造成。也就是损害后果和票据民间贴现没有任何因果关系。前述可见，票据民间贴现及中介行为不会产生刑法意义上的社会危害性。
06 本案认定为非法经营罪不符合罪刑法定原则
刑事处罚是极其严重、最为酷烈的惩罚，以体现其威慑力。正因为如此，刑法的基本原则是疑罪从无，以回避对嫌疑人可能的不必要伤害。即使是行为有一定的违法性，只要没有达到足够的程度，没有严重社会危害性，就不能定罪处罚。
1997年刑法从完善我国刑事法治、保障人权的需要出发，在第3条中明文规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”从而确定了“罪行法定原则”，彻底摒弃了带有封建色彩的“类推制度”。罪刑法定原则在刑法中的确立，只是罪刑法定原则的立法化。罪刑法定原则的真正实现，还有赖于罪刑法定原则的司法化，在罪刑法定原则之下，法之明文规定是司法活动的前提性根据。该原则确认了在刑事诉讼中，首先适用的是“无罪推定”的原则。在这一原则指导下，如果要认定被告人有罪，必须要有确切和充分的证据证明被告人具备适当的主体资格要求、有主观过错，实施了相关的行为并且其行为侵犯了相应的客体和应当受到刑罚处罚。而要得到这些证据必须依照法定程序、采取合法的方式取得；在认定这些证据时，要求必须是不存在任何合理怀疑、绝对可信赖的；所有这些证据必须形成完整的链条，通过这一证据链条能够得出一个完整的结论，这一结论必须是唯一的、没有其他任何可能存在的。而且在刑事诉讼过程中，如果在运用证据上产生怀疑时，应当从有利于被告人的原则进行认定；如果在认定事实上产生歧义时，应当从有利于被告人的角度作出解释；如果在适用法律上产生困难时，应当从有利于被告人的方向进行选择。很显然，将一宗没有社会危害性的行为认定为犯罪并处以刑罚不符合罪刑法定原则。
07 司法实践中的生效判决
最高人民法院生效判决确认：买卖银行承兑汇票不属于“资金支付结算业务”，不能以非法经营罪定罪处罚。其他地方各级法院也有相关判决体现这一认定。
2014年，曾有一宗将票据民间买卖认定为非法经营罪，审理法院也认为确有不当，拟在法定刑以下量刑，报请最高人民法院复核时，最高人民法院以刑事裁定书确认，被告人“的行为虽然违反了《票据法》关于票据取得和转让应当具有真实的交易关系和债权债务关系的规定，但买卖承兑汇票的行为不属于资金支付结算业务，亦不宜认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，依法不构成非法经营罪”。最高人民法院的生效判决指导、示范意义显而易见。同时，根据“法（2021）289号”《最高人民法院统一法律适用工作实施办法》规定，法院审理案件应当进行类案检索，检索的重点是最高人民法院发布的指导性案例和最高人民法院的生效裁判文书，并应当就相类似案件参照指导性案例的裁判要点作出裁判。在最高人民法院没有相反案例的情况下，该认定必然能够作为司法、尤其是审判机关的依赖性观点。
在（2016）闽刑再3号张某非法经营再审案中，法院认为，买卖承兑汇票是“获取利息差的行为，其本质是收取对价转让票据的行为，该买卖行为未将票据权利转让给银行并改变票据的流通性（贴现后只能以再贴现的方式在金融机构流转，不能再流通于社会市场），故不属票据贴现。涉案票据的出票、承兑、兑付均由银行完成，张某仅实施了票据流转的一个中间环节，未取代银行为收付款人之间提供支付结算和资金清算服务。因此，原审被告人张某单纯从事买卖银行承兑汇票的行为，不应认定为支付结算行为”。这一认识颇为科学、精准，充分阐释了民间买卖承兑汇票的性质，可以排除非法经营罪的定性。
同时，在司法实践中，通过现有公开判决的检索可见，有相当数量的司法机关都认为类似行为不属于支付结算行为，不构成非法经营罪。甚至已经按非法经营罪判处刑罚的，也以再审程序改判无罪，比如2020年山西定襄法院的系列再审判决。
据此，作者观点综述为：民间买卖承兑汇票及中介业务不构成非法经营罪。
本文作者：上海申浩（天津）律师事务所孙浩煜律师
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