随着2021年双十一电商网络促销大战的硝烟刚刚散去，突然爆出一个欧莱雅与李佳琦薇娅之间的“全网最低价”口水大战，一时间双方针锋相对各执一词。而差不多同一时间，11月18日国家反垄断局正式挂牌成立的消息也见诸媒体报端。这两则看似风马牛不相干的新闻报道，却引发了笔者从法律角度看待欧莱雅vs李佳琦薇娅就商品售价争端与行业经营垄断之间的思考。
一、直播带货行业的现状
从本质上分析，欧莱雅其实代表了一些知名品牌商，而李佳琦薇娅背后则代表了整个互联网直播“带货”行业。首先从直播带货行业的发展脉络看，类似最初的电视导购与网络直播的结合体，之后随着2020年突发的新冠疫情，导致全国大部分实体门店经营困难门可罗雀，商品销售渠道不得不更加依赖线上推广，加之抖音、快手等视频直播平台的兴起，增加了网红主播与线下粉丝的深度互动和信任粘合，两者叠加因素孕育了直播带货行业的异军突起，而李佳琦、薇娅无疑是直播带货行业的典型代表。
任何一个行业从初期战国群雄纷争到最后几家独大的局面，长期来看都是不可更改的趋势，尤其在互联网行业更加突出和残酷，因为资本+技术的深入融合更容易形成流量经济和群聚效应。从公开的媒体报道，李佳琦、薇娅在今年的双十一电商促销大战中，10月20日提前预售日的累计成交额达到了惊人的190亿元，据称超过了4000家上市公司的全年营收。
从已经公开披露的数据和排名可以看出，李佳琦和薇娅二人在淘宝平台的直播带货成交量显著高于其他的网红主播，在整个直播电商细分行业领域内无论从交易量还是粉丝关注度方面，绝对可以达到或超过2/3以上的份额，如果参照《反垄断法》的定义，大概率可以称得上具备直播电商领域的垄断支配地位。
信息来源：
https://baijiahao.baidu.com/s?id=1714199058023951034&wfr=spider&for=pc
二、中间渠道商对品牌厂商的反向垄断
反观以欧莱雅为代表的一众知名品牌商，也不得不依靠电商平台头部主播进行直播带货营销，从中可以看出直播带货对传统电商网店或品牌商推广渠道的打击在于“流量入口变窄了”，出于追求直播间的优惠，很多消费者不再去搜索关键词然后按销量排名展示来进行购物，而是通过网红主播的推荐点击链接直接到达想要购买商品的页面，并获取对应的优惠。
而网红主播为了聚拢人气往往会跟品牌商达成直播带货协议，约定限定时间内必须给予自己非常有力度的折扣价，同时承诺直播间保证兑现一定的销量，以此来吸引大量粉丝的踊跃购买，通过此类不断的往复合作，网红主播等于是在品牌商与消费者之间搭建起了一座“优惠折扣”桥梁，或是新品牌实现快速完成宣传推广产品的目的，而随着加入直播带货行业的各路明星不断增加，同质产品的白热化竞争，对于粉丝关注度的争夺越发激烈，在网红主播、品牌商、消费者的三方博弈中，如何形成相对市场优势地位以此提升自身收益？价格——无疑成了简单快速获客的不二法门！直播带货也从原来网红主播通过自己的消费体验向粉丝推荐经过选品流程筛选的优质产品，转变为替广大粉丝群体向大厂品牌争取全网最低折扣优惠的性质。
笔者认为，“垄断”本身是个中性词，是任何一个行业发展后期的自然产物，但如果若干个行业垄断者企图通过市场支配地位单独/联合滥用垄断优势，以此获取不当利益，则需要警惕是否会触发《反垄断法》的规制。如果当网红主播不断标榜自己可以获得全网最低售价的局面长期发展下去，品牌商与消费者之间的通道将会日益变窄最后聚拢到几个头部网红主播身上，会逐步形成一个挤压效应，慢慢将其他销售渠道逐渐枯萎化，并对品牌商的流通渠道形成相对垄断。本次欧莱雅与李佳琦、薇娅之间的“全网最低价”之争，似乎已经构成直播带货行业头部主播企图垄断某款知名商品最低售价之嫌。
三、反向垄断造成对消费者权益的损害
这次欧莱雅vs李佳琦薇娅的风波可以看作一次“定价权之争”，而定价权争夺的深层次背后，其实就是谁可以获得“相对垄断地位”的话语权之争。因为一旦直播带货行业呈现爆发式增长超越了电商平台本身，那么意味着头部网红主播将会垄断所谓的“全网最低价”，消费者如果需要购买最优惠的价格就不得不通过这些网红主播的带货渠道。众所周知任何行业一旦出现了垄断，消费者无疑是最具有风险的群体，故在任何行业反垄断从而保护消费者群体是国家正式成立反垄断局的初衷。
不妨大胆做个假设，按照目前直播带货行业对最低售价进行控制，甚至今后与品牌厂商之间联合来“蒙”消费者，号称100元的商品是最低价格，消费者再也找不到更低的价格只能相信网红主播，但是品牌厂商却明白如果不通过直播带货的话同一件商品90元也能销售获利，只是因为网红主播拥有非常庞大的粉丝流量和话语定价权，与头部网红主播合作是无奈也是最优选项，那么到头来承担风险的还是消费者自身。
从2008年开始实施的《反垄断法》的立法本意看，更多是站在保护消费者层面，约束品牌厂商不得利用行业优势地位进行价格垄断，抬高售价或以低于成本价倾销，但面对日新月异的互联网行业，面对中间渠道商（尤其是互联网平台网红主播）对品牌厂商的反向垄断，再通过反向垄断造成对消费者权益的损害可能性，在现有的《反垄断法》条文中也没有特别明确的规制。
那么在直播电商行业如何认定具备市场支配地位？笔者查询了《反垄断法》、《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的具体规定，其中《反垄断指南》在平台经济领域，对于市场支配地位的认定可以考量的因素包括：交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。并分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有竞争者数量和市场份额、平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等。
如果按照上述条文的理解，有直播带货行业“一哥一姐”之称的李佳琦、薇娅，绝对具备该行业领域内的市场支配地位。
四、结语
笔者觉得，直播带货行业的火热并不代表着它就是一个没有瑕疵的商业模式，只是在疫情防控要求与经济严重内卷之下，符合目前视频直播平台网红主播对于变现的实际需求，当有越来越多的品牌厂商希望要提高销量提升业绩的时候，不得不与头部网红主播进行带货合作，在获得相对垄断地位就能获得经济收益面前，最终使得品牌商、消费者、直播平台都被无奈裹挟着往前走。
欧莱雅与李佳琦薇娅之间的纠葛，孰是孰非暂时还无法定论，但笔者相信无论哪一方获得支持，对直播带货行业反垄断的讨论与思考并不会终结。
本文作者：上海申浩律师事务所合伙人 卢骏律师
本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。
本文为申浩律师事务所律师原创，版权归署名的作者所有，转载须经作者本人同意。本文可通过转发功能全文无修改之转发，不允许通过复制等方式全部或部分的方式于其他账号中的再次发表。
如您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。
