参加黑社会性质组织罪是行为犯，其中“参加行为”的认定标准在司法实践中多表现为“参与犯罪行为”，而不仅单纯地表现为“参加组织行为”（“允诺参与行为”）。但这会带来“一次参与，终身涉黑”的极端不公正现象。
从相关规定与判例中可以区分只有参与“组织内犯罪行为”才能被认定为该罪中的“参与行为”，进而认定其为涉黑组织成员。这符合黑社会性质组织与成员之间领导与管理的“从属”关系原理，也可以有效避免“一次犯罪，终身涉黑”的极端不公正现象的发生，从而达到打击犯罪与人权保障的平衡。
●
引言
孟庄是豫南罗山县城乡结合部的富裕乡村。孟强虽出身贫寒，但头脑活络，是个吃苦、能干的实在人。他没有像众多的农民一样，趴在贫瘠的土地上艰苦求生。早在市场经济初建时期他便投身于商海，从服装鞋帽小商品贩卖到土木工程施工，几年下来孟家便成当地殷实之家。凭证农民出身的朴实，乐善好施的性格，孟强在街坊邻里之间享得了诸多美誉。在群众推荐下孟强还担任了乡人大代表。在乡村之中日益积累的声誉使孟强的人生拥有了更多的价值感，生活也变得愈加踏实与自信。但人有旦夕祸福，2018年的一天孟强却突然成了黑社会成员。成败发生在一夜之间，从党的盟友到党的敌人，孟强对此毫无思想准备。走向审判台、接到三年有期徒刑的判决书，孟强始终处于恍惚之中，他千百次地叩问问自己：我是黑社会成员？我怎么就成了黑社会成员啦？
一
●
“一项工程”与“一场斗殴”
事情要从2003年说起，当年适逢沪陕高速公路通过罗山。高速入口匝道占用了孟庄土地。按“土规矩”“占谁的地，谁干活”，工程当然由孟庄村民承包。当然，对于没有施工资质的农民兄弟来说，拿到土石方供应工程也算是吃到了一块肥肉。孟强、村支书、A、B等六人承包了该工程的土方供料项目。该工程的石料供则由县里更有实力的李某承包。但按“土规矩”外村李某供应石料显然侵犯了孟强等本村人的利益。况且在施工过程中孟强等人发现石料比土方利润更加丰厚，于是便心理失衡，要在石料项目中分一杯羹的想法愈加强烈。于是，孟强等人便以“土规矩”确立的道德至高点强行拉送石料进场。不料李某也非善茬，直接把四车石料拒之门外，并以“合法承包合同”为由揭露孟强的“贼子之心”，大骂其休想得逞。此时的孟强虽感灰头土脸，但牟利之心却愈加强烈。
当天下午，孟强约李某在李家门口餐厅见面，双方再次协商石料供应项目。洽谈刚开始，A、B带领十多名兄弟闯入会场，并用手揆击打李某。顿时血光迸现，满脸鲜血的李某躺倒在地。随行兄弟也纷纷上前对李某拳打脚踢。遍体鳞伤的李某入院半月。事后回忆，之所以单枪匹马赴约，李某认为在20年前自己就穿2000多元的羊毛衫，又在政府职能部门任职，在当地也算是有头有脸之人。绝没想到光天化日之下，在自己家门口遭到这帮歹徒的肆意殴打，实在是低估了流氓团伙的嚣张。十五年后面对警方调查，李某把自己后半生的事业挫折、婚姻不幸归都结于此次殴打，哭诉当年的伤害对自己仕途与命运的深远影响。此后，李某退出石料供应项目，孟强代表几位合伙人与施工方签订了石料供料合同。
十五年后的2018年，在扫黑除恶热潮中A、B相继落网，供述自己属于黑社会组织，并涉及多起寻衅滋事、强迫交易等犯罪事实。随着抢占石料项目的暴露，孟强被抓。经调查，除石料项目外孟强与A、B，与该涉黑组织之间没有其他犯罪事实，也没有其他经济来往。但是，2020年11月一审法院仍然判决孟强犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪，数罪并罚，判决三年有期徒刑（A、B构成参加黑社会性质组织罪等多项罪名）。收到判决的孟强神情恍惚，完全看不到法律公正，却倍感冤屈。曾今遥不可及的黑社会，一夜之间自己却成了其中一员！
在此需要我们讨论的是，孟强在十五年前仅参加一起犯罪事实是否构成参加黑社会性质组织罪？这涉及到什么是黑社会性质组织罪“参加行为”的认定问题。
二
●
“允诺表示行为”与“参与犯罪行为”
“参加黑社会性质组织罪是行为犯”的观点已成为理论界和实务界的共识，即行为人实施了参加黑会性质组织罪的行为，就构成犯罪既遂，并不要求其再实施其他犯罪行为。（《刑事审判参考》第149 号容乃胜等组织、领导、参加黑社会性质组织案。）
那么，什么是参加黑社会性质组织的“参加行为”呢？总结判例，一般包括以下几个方面的内容：一是就加入犯罪组织问题有明确的约定；二是行为人履行了加入组织的仪式；三是行为人要求加入，并经该组织或组织头目的批准或默许；四是虽未履行手续，但已在该组织的领导和管理下实际参加了该组织的各种违法犯罪活动；五是行为人开始不知道加入的是从事违法犯罪活动的黑社会性质组织，了解真相后没有退出，并在该组织的领导和管理下参加了该组织的违法犯罪活动。（《刑事审判参考》第618号陈金豹等组织、领导、参加黑社会性质组织案。）
为了便于理解，我们把上述五种参与行为在理论上分为两类：一是“允诺表示行为”，二是“参与犯罪行为”。其中“约定参与”、“仪式参与”、“批准参与”，即参与行为的第一至第三项属于“允诺表示行为”。在共和国七十年的专政铁拳下，“允诺表示行为”基本上不具备产生、发展的土壤与环境。这种“歃血为盟”式的黑社会参与方式在现实司法实践中已经十分罕见，在此我们不予讨论。“参与犯罪行为”是指上述类型的第四、五两种，即以参与了违法犯罪活动，即可作为参加黑社会组织的行为。这种“心照不宣式”参与犯罪行为在现实生活中是参加黑社会性质组织的常见形态，其常见形式是大哥对小弟“召之即来，挥之即去，一事一议”的松散型的黑社会组织。
具体到本案，我们需要回答：孟强是否有参与黑社会性质组织的行为？表面上看孟强与A、B等人一起使用暴力手段殴打李某，使其产生恐惧心理，退出工程项目的承包，孟强等人则抢到石料供应项目，从而认定孟强有“参加行为”。但是，我们需要追问的是这种“参加行为”是“参加组织行为”还是“参加犯罪活动行为”？朋友们或许会说，根据上述规定“参见组织行为”可以通过“参加犯罪行为”来认定。孟强参与了犯罪行为就可以认定其有参加组织的行为。但是直觉告诉我们，十五年前参加了一次犯罪活动，只因其中有涉黑成员的参加，十五年后便认定其为黑社会性质组织成员，有违于定罪的均衡感。我们在感情上很难接受这种不符合常理的认定。可以预见，如果按此种思路适用法律，其后果会使大量与涉黑人员有合作关系的人，或偶尔与涉黑人员有经济交往的人陷入参加黑社会性质组织罪责之中。那么，如何避免这种严重不正义情况发生？那要区别参与的犯罪行为属于“组织内犯罪行为”还是“组织外犯罪行为”。
三
●
“组织内犯罪行为”与“组织外犯罪行为”
我们需要进一步探讨的是，孟强参加的十五年前的那次犯罪活动是不是黑社会性质组织的犯罪活动？如果是，则可以凭借孟强有参加犯罪活动行为，认定其有参加黑社会性质组织的行为。这在情理上倒可以接受；如果该事件不是黑社会性质组织的犯罪活动，则不能凭借参加此次犯罪活动，认为其参加了黑社会性质组织。因此，参与了犯罪活动活动不能笼统地被认定为参加黑社会性质组织，还要看犯罪活动是否为黑社会性质组织的犯罪活动。即把犯罪活动分为“组织内犯罪”与“组织外犯罪”。通过这种区别技术把参加黑社会性质组织的行为范围做出恰当划分，排除部分参与行为，才能达到打击犯罪和人权保障的平衡，使定罪与我们的道德感相吻合。
具体到本案，认定孟强是否有参与黑社会性质组织的行为就要先判断抢占石料项目是否为黑社会性质组织的犯罪活动。孟强等人承接项目的起因在于“占谁的地，谁干活”的“土规矩”。“土规矩”尽管不合法，但作为当时当地流行的惯例，具有一定本土合理性。尽管孟强等人采用暴力手段抢占了项目，但该项目是孟强等与本地人的项目，尤其合伙人中有村支部书记的参与则更能体现该项目是本地人项目的特点。因此，在起源上石料供应项目不属于A、B 所属涉黑组织的工程项目。
尽管A、B在十五年后，被认为涉黑人员，也不能认为当年的石料供应项目属于黑社会性质组织的项目、属于该组织的犯罪活动。况且，在十五年后A、B也仅被认为涉黑组织的“一般参与者”，不属涉黑组织的领导者、组织者。因此，石料供应项目不能认定为涉黑组织控制的“组织内犯罪”活动。作为“组织外犯罪”活动，换个角度来理解，石料供应项目是有涉黑成员A、B参与的项目，而不能理解为孟强参加了涉黑组织的犯罪项目。因此，孟强本人参与了石料供应项目也不能认定其为涉黑组织成员，也不能因为石料供应项目有个别合伙人涉黑，而污染了孟强等人的清白身份。
四
●
“扫黑除恶新规”与“组织外犯罪抗辩事由”
对于轻微参与犯罪行为是否为参加涉黑组织的行为，司法机关一贯采取谦抑原则。例如，最高人民法院2000年《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款规定“对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理”。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》规定“对于参加黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动的，也可以不作为犯罪处理。”且2015年《纪要》明确以下人员不属于黑社会性质组织的成员：
主观上没有加入社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员；
因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员；
为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。
但是，2018年两高一部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》文件一改以前对参加行为认定的宽松态度。它删除了2015年《纪要》中不属于黑社会性质组织成员的第2、3种情况。这意味着“类似于出警队等因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员”，以及“类似于雇佣黑社会的为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”可能被认定为黑社会成员。此外，2018年《指导意见》对于违法犯罪活动的次数设定新的标准：即“多次进行违法犯罪活动只是认定黑社会性质组织的必要条件之一，最终能否认定为黑社会性质组织，还要结合危害性特征来加以判断”。在司法实践甚至出现“仅参与少量即使只有一起黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员，以下人员仍然属于黑社会性质组织的成员”在做法。
2018年扫黑除恶新规及其司法实践无疑扩展了参加黑社会性质组织罪的人员范围。结合本案，孟强再以“参与黑社会性质组织后仅参与少量情节轻微的违法活动”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动”不属于黑社会性质组织犯罪成员来摆脱涉黑罪名已不现实。孟强符合新规“即仅参与少量即使只有一起黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员”以及“为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”。
值得思考的是，参加一起犯罪活动便可以认定为参加黑社会组织，其前提仍然是该犯罪活动属于“组织内犯罪活动”才能适用上述规定。我们首先对那一次犯罪活动是否属于涉黑组织的犯罪活动进行判断，然后才能决定参与一次的人是否可以被认定为涉黑组织参与。其次，针对“为维护或扩大自身利益而临时利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员”的抗辩理由是：孟强与A、B之间是合作关系，在十五年前承接项目时，孟强并没有认识到A、B是涉黑成员，更没有理由认定孟强有利用黑社会组织扩展自己利益的犯罪意图。因此，即使在扫黑除恶新的实践中，孟强也不具有参加黑社会性质组织的参加行为，不构成参加黑社会性质组织罪。
本文作者：申浩律师事务所上海办公室任学强律师。
