我国《刑法》第358条规定了组织卖淫罪，其法定刑最低刑为5年。横向比较来看，故意杀人罪的法定最低刑为3年，抢劫罪的法定最低刑为3年，强奸罪的法定最低刑为3年，放火罪的法定最低刑为3年，可见组织卖淫罪的法定最低刑高于故意杀人罪等重罪。法定刑是 “建立在立法上对犯罪恶害性严重程度(客观危害，主观恶意)评价基础上实现的” [1]，从这个意义上来说，组织卖淫罪所体现出来的社会危害性和主观恶性高于故意杀人罪等重罪。

在司法实践中，组织卖淫罪的客观行为一般体现在建立卖淫团伙、制定卖淫计划、管理卖淫人员、安排卖淫活动方面，且其中的卖淫人员均系自愿，并无任何强制行为。由此笔者产生疑问，在趋利本性的作用下，犯罪嫌疑人为了经济利益，搜罗一批卖淫人员，提供卖淫场所，实施了介绍、容留卖淫行为，其社会危害性和主观恶性为何会高于剥夺人的生命权利的故意杀人罪？究竟是法律制定的缺憾还是司法人员的误读？

特别是在2017年7月21日，两高制定了关于卖淫刑事方面的司法解释，其中第一条将组织卖淫罪定义为“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫行为在3人以上的”，据此罪刑不均衡矛盾将更为突出。如果机械适用该解释，就有可能将管理3人认定为组织卖淫罪。进一步引申而言，卖淫场所对于卖淫人员肯定具有一定的管理行为，如果只要具有3名卖淫人员，就可以定为组织卖淫罪，法定刑为5年以上。

笔者认为要厘清这一问题，必须正确理解组织卖淫罪的立法意图中蕴含的“组织”的内涵。

组织卖淫罪系我国1997年《刑法》设立的，在此之前，1979年《刑法》仅仅规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪，直至1991年全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》）规定“组织他人卖淫的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处一万元以下罚金或者没收财产，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”1992 年，两高《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（以下简称《解答》）对组织卖淫罪作出了具体阐述，规定“组织卖淫罪，是以招募、强迫、引诱、容留等手段、控制多人从事卖淫的行为”。

之所以要对组织卖淫者进行重刑规制，原因在于“二十世纪九十年代以后，卖淫嫖娼行为再度兴起。究其原因主要是因为改革开放取得巨大成就的同时，西方的腐朽性思想也随之传入中国，并滋生出大量的嫖娼需求。但是，当时女性的思想还尚未开放到自愿进行性交易的程度，她们一般基于中华民族传统的价值观念和道德观念不愿出卖自己的身体，因此在只有买方需求却没有卖方供应的情况下，部分不法分子为谋取暴利，意图采用限制人身自由，暴力殴打，饿饭等残忍方式逼迫他人卖淫，甚至在对部分女性施加“酷刑”仍然难以奏效的情况下，进行强奸或轮奸，“以破坏女性贞操，刺激女性的羞辱感，从而达到迫使其卖淫的目的。在全国各地，如广东、深圳频频报出组织者血腥强迫女性卖淫的事件，甚至还多有迫害至死的现象，其社会影响可见一斑。同时，伴随卖淫而来的是一系列的破坏公民身体健康的隐患，许多销声匿迹的淋病、梅毒等性病也随着性行为的糜烂而开始死灰复燃，并大有兴盛不衰之势，已经严重危及到公民的个人健康和家庭幸福”。[2]

由于法律的滞后性，面对当时严峻的卖淫嫖娼情形，1997年《刑法》修改时吸收了全国人大的决定，第358条规定了组织卖淫罪，认为组织他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，组织他人卖淫，情节严重，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。虽然《刑法》第358条规定了组织卖淫罪，但是并没有相应的司法解释，对于该法条中的情节严重，依然按照1992年《决定》来执行，也就是组织卖淫行为只要达到控制三人以上，实施三次以上就构成了情节严重，可处十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑。可见立法者重刑规制组织卖淫行为的决心。

根据以上可知，从立法沿革来看，立法者之所以对组织卖淫者设置了较高的法定刑，其主要原因在于其组织卖淫行为手段的恶劣，组织者在牟取暴利目的的驱使下，通过多种方式强迫女性卖淫，其手段残忍已经到了社会无可忍受的程度，极大影响了社会的安定，这才促使立法者决心用重刑来惩处卖淫行为的组织者。

至1991年全国人大《决定》出台已经相隔30年之久，当时的立法背景已经发生了巨大变化，组织卖淫行为也有了新的表现形式，其中最明显的变化即为卖淫人员是在经济利益的诱惑下选择了自愿卖淫。组织卖淫者在看好供需双方的巨大市场下，为了追逐利润选择了实施了组织卖淫行为。而在司法实践中对于此类行为依然以组织卖淫罪科以刑处，究其根源，笔者认为是对“组织”含义的误读。

我国《刑法》第358条规定了组织卖淫罪，第359条规定了引诱、容留、介绍卖淫罪，根据92年两高《解答》，组织卖淫罪是以招募、强迫、引诱、容留等手段、控制多人从事卖淫的行为。其手段行为包括招募、强迫、引诱、容留等手段，与引诱、容留、介绍卖淫罪中的手段行为相交叉，两罪之间的界限比较模糊。对于如何区分组织卖淫罪和引诱、容留、介绍卖淫罪，关键在于“组织”如何界定。有观点认为“组织”主要体现在是否建立卖淫组织，是否组织安排卖淫活动，是否对卖淫者进行管理。[3]笔者对于上述观点看仅仅从“组织”的字面含义加以理解却不能认同。不能否认，在介绍、容留卖淫中同样可能存在共同犯罪乃至有组织的活动，同时也必然要安排卖淫活动，对于一些容留卖淫活动中也存在着对卖淫女的管理活动，其手段与组织卖淫罪的手段行为相似，并不能有效地区分两种罪名，因此上述观点并没有认清“组织”的正确内涵。

从两高《解答》来看，“组织”的含义包括了多种手段行为，其后又着重强调达到“控制”目的。笔者认为区分组织卖淫罪与引诱、容留、介绍卖淫罪的关键在于对卖淫女是否已经达到可以控制的程度。从控制的字面含义来讲，控制是掌握住使其不超出范围或者处于自己的占有、管理或影响之下。要想达到这一目的，必然要去采取一定的措施方能控制住。因此组织行为中必然隐含着一种行为使得卖淫人员处于组织者的控制之下，笔者认为只有在一定的强迫性下才会有可能达到这一效果。因此，组织卖淫罪中“组织”含义的关键在于其中蕴含的强迫性。

从立法发展来看，1991年《决定》规定：组织他人卖淫的，处10年以上有期徒刑。强迫他人卖淫的，处5年以上10年以下有期徒刑。在立法者看来组织他人卖淫行为的社会危害要高于强迫他人卖淫。虽然1997年《刑法》第358条组织卖淫行为的法定刑有所降低，但从刑法分则的排列来看，组织卖淫罪在强迫卖淫罪之前。刑法通说认为，罪名的排列顺序是根据行为对社会危害严重性的程度由重到轻排列，因此组织卖淫罪的社会危害性要重于强迫卖淫罪。如果在组织行为中并不包括强迫行为，其社会危害性又如何能高于侵害基本人权的强迫卖淫行为。因此，笔者认为组织卖淫罪中卖淫行为必然包括强迫行为，如果不存在强迫行为却被认定为组织卖淫罪，最终被判处5年以上有期徒刑，将不符合罪刑均衡的刑法基本原则。

刑法谦抑性要求“慎刑”，即“凡是适用其它法律足以抑制某种违法行为足以保护合法权益时，就不要规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法”。[4]在我国，卖淫嫖娼行为并不是我国刑法规制的对象。在没有强迫行为的组织卖淫行为中，组织者实施的行为仅仅是将零散的不受刑法处罚的自愿卖淫资源加以整合，扩大规模，从而获取更大的利润，对于这一行为容留、介绍卖淫罪完全足以规制，而无需动用最低法定刑5年组织卖淫罪加以处罚。否则将不符合刑法的谦抑性要求。因此，对于需要用重刑规制的组织卖淫行为，其中应当包含了立法者无法容忍的侵害了基本人权的强迫行为。

但由于2017年司法解释在定义组织卖淫罪时将管理与控制进行并列，进一步加大了对组织行为认定的困难。笔者认为，对于控制，依然应当坚持上文观点。而对于没有控制只有管理的行为，应当由司法机关就个案进行考量比较，只有具备了与控制行为相类似的社会危害性，如规模巨大，层级严密等，才能认定为组织卖淫罪。不能仅仅因为管理了3名以上卖淫人员，而不论具体情形，一概认定为组织卖淫罪。

综上所述，组织卖淫罪中的“组织”的内涵中包括了强迫之义，由此必然带来一个问题，如何区分《刑法》第358条规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪。笔者认为区分两者的关键在于是否具有组织性，也就是说实施强迫行为者是具备严密的组织性还是单独实施。由于有组织地实施强迫行为的危害后果必然比无组织性要大，因此其在罪名的排列上组织卖淫罪也在强迫卖淫罪之前，同时也符合1991年《决定》的相关规定。而这种组织的认定应当综合考量多种因素加以认定，包括组织者的人数，分工，管理方式等。

在司法实践中，由于对组织卖淫罪的理解角度不同，容易认定为组织卖淫罪定罪并科以较高刑罚，笔者认为该处罚违背了刑法的罪刑均衡基本原则，而根源在于司法人员对刑法条文的理解并不符合立法的时代背景。由于刑法的稳定性和滞后性，加上时代不断的变化，在对于刑法条文的解释上，也应当作出符合时代背景的解释。虽然 “世异时移，变法宜矣”，但在刑法没有修订之前，我们只有通过符合立法和时代的解释，在罪刑均衡的视野下对法律加以适用，才能做出合乎法理、情理的司法裁判，才能“实现刑法的正义性、安定性与合目的性”。[5]

参考文献：

本文作者：申浩律师事务所南通办公室吴红军律师。