商标也可以“有味道”——浅谈新型商标之“气味商标” | 申浩视点
作为商标的最重要的特征，气味商标也应当符合显著性及可识别的两个基础特性。气味商标与可视商标最根本的不同在于，气味商标是通过人类嗅觉来感知，人们通过嗅觉记忆某种具有显著特征的气味，并且将该种气味与某一商品或服务建立联系，从而起到识别作用。
提起培乐多彩泥，相信很多孩子和家长都并不陌生，除了色彩斑斓的颜色和可通过我们想象把他捏成不同的形状之外，大家是否还记得那股复杂的培乐多彩泥特有的气味？跨国玩具公司孩之宝（Hasbro, Inc.）于2017年将这特殊的“味道“，通过美国专利商标局（USPTO）申请气味商标，并获得成功注册。这股复杂的气味被描述为“一种甜味、略带麝香味及香草味的混合，同时带有略带樱桃味，以及咸味小麦面团的自然气味。”
虽然在美国、欧盟、日本、澳大利亚等国家，对于许多新型商标均可向商标专利局申请注册，但由于“气味商标“的核准注册中存在诸多难点，例如嗅觉感知的不同，同一味道通过空气传播后，每个人所识别出的气味有所差异，又例如如何准确的将气味用文字进行描述等，截止至目前，已成功获得注册的气味商标并不多。美国约有12个申请成功的案例，英国仅仅被核准注册2个。我国台湾地区虽然开放了气味商标的注册申请，但似乎并没有被注册成功的案列。那我们就先来看看，现在已经有哪些“味道”成为了“商标”？美国的第一件被核准注册的气味商标是由加州公司OSEWEZ申请注册在第23类具有鸡蛋花香味的绣线商品，核准注册于1990年，商标注册号为1639128。当时该公司还是花费了一番功夫，通过在商标审查上诉委员会（TTAB）进行了争辩才获得了这件商标。
MELISSA是创建于1971年的一家生产、销售女鞋、童鞋的品牌，其旗下的果冻鞋香味被注册成为“气味商标”。
另外，还有樱桃味的机油、青草味的网球也被注册成为了“气味商标”。在英国，我们了解到有2件气味商标获准注册，一件是在飞镖翎毛上注册的苦啤酒气味，另一件则是使用于道路车辆轮胎上的可令人回忆起玫瑰的花香味。
据了解目前在美国、英国、加拿大、德国、法国、西班牙、韩国、日本、新加坡、俄罗斯、印度可以申请注册气味商标，土耳其、菲律宾、越南、印度尼西亚、泰国尚未开放气味商标注册。中国目前尚不能就气味商标向国家知识产权局商标局提出注册申请。
世界知识产权组织曾经指出，如果想为气味申请商标，则需要提供细致生动的产品气味描述，即“对一种气味的任何书面描述必须精确无误，确保不会引起误解，将该种气味误认为是任何其他气味”。“味道”由嗅觉感知，如要通过文字精准描述确实存在一定困难。那在注册气味商标时，有哪些审核要点呢？第一，显著性是所有商标通用的特征，气味商标也不例外，要有足够的识别性，建立气味与品牌的联系是申请注册气味商标的关键所在，某个味道要让大多数消费者一闻便能联想某个特定的品牌。第二，功能性的气味不能被注册为气味商标。生活中，我们常常会被许多气味吸引，并非所有的好闻的令人难忘的味道都可以被注册，有些气味具有一定功能性，则无法被注册，例如芳香剂的味道。第三，用文字准确、细致、生动的描述气味是必不可少的环节。气味是通过嗅觉所感知，但这种感知必须化为文字描述，以准确赋予特定气味以“定义”，将其与其他气味加以区分，也有用化学公式体现气味的构成，但文字描述仍然为必不可少的组成部分。
笔者认为，在法律保持其稳定性的同时，也应当具有一定的前瞻性，随着我们的想象力不断的丰富，随着我们对商标需求的不断多元化，希望中国早日将“气味”纳入注册商标的范畴，让更多记忆中的“气味”化为无形资产，受到法律的保护。
我们不妨大胆畅想一下，待中国开放“气味商标”注册，是不是就会有“巧克力味道的珠宝”、“清茶味的牙刷”、“泡泡糖甜味的人字拖”，还有我们熟悉的“六神牌花露水的味道”、“得力的香水橡皮”都可能会成为“气味商标”的“尝鲜者”。
本文作者：申浩律师事务所合伙人周丹妮律师，李怡晨律师。
