近年来，多个地方政府相继出台“限购令”、“限贷令”等政策，部分当事人出于种种原因采取借名买房这种方式，将自己实际出资的房屋登记于他人名下。在实际出资人（借名人）和名义登记人（出名人）之间，固然可以根据双方订立的协议处理权利义务关系（部分借名协议无效的除外）。但如出名人对外负有不能清偿的到期债务，其债权人申请法院查封登记在出名人名下的房屋时，借名人往往会提起执行异议，进而引发执行异议之诉。对于借名人的诉求是否支持，各地法院的裁判观点分歧较大。
2019年11月公布的《最高人民法院关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）》（向社会公开征求意见稿，以下简称“《执行异议之诉司法解释（一）》”）第13条就不动产借名登记情形下执行异议之诉的审理思路提出了全然不同的两种方案，[1]从中可以看出对借名人是否能请求排除强制执行，最高人民法院内部仍然存在着巨大分歧。笔者认为，不动产借名登记案件中，借名人以其系被执行不动产实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，法院不应支持。
一、目前实务中房屋借名登记案件的处理思路和分歧
1.认为借名登记可以排除强制执行的案例及其理由
广东省江门市中级人民法院（2015）江中法民一终字第1号民事判决认为：
根据物权公示原则，涉案房屋在权利外观上为郑裕良所有，现梁劲能以涉案房屋的实际所有人与登记所有人不符，梁劲能系涉案房屋的实际购买者和占有使用人为由主张确认所有权，应当承担相应的举证责任。本案证据能够形成完整的证据链条，印证梁劲能享有涉案房屋所有权的主张，原审法院因此确认郑裕良只是涉案房屋的名义物权人，梁劲能对涉案房屋享有事实物权并无不当，本院予以维持。关于应否对涉案房屋中止执行的问题。承上所述，涉案房屋为梁劲能所有，故原审法院依法撤销（2014）江恩法执异字第5号《执行裁定书》，判令中止对涉案房屋的执行并无不当。
辽宁省高级人民法院（2018）辽民终211号民事判决认为：
借名买房在合同形式上，属于债的关系，而实质上，是双方当事人通过借名买房的外在形式，将真实的物权登记于出借名人的名下，是双方当事人对物权的一种安排或处分方式，借名人实际上享有真实的物权。因此，当借名买房双方当事人如果因为借名买房的物权归属发生争议时，真实权利人可以直接向人民法院请求确认物权的归属，而不是仅仅可以请求出借名人变更登记，行使的不是债权请求权。一审判决认定徐沛欣以案涉房屋享有物权期待权而非物权，适用法律不当，本院予以纠正，但认定徐沛欣对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益的裁判结果正确，应予以维持。
广东省佛山市中级人民法院(2016)粤06民终8051号民事判决认为：
根据上述法律规定认定涉案房产的真实权利状态与登记簿的记载并非一致，[2]李明谦是涉案房产的真实权利人，其主张对涉案房产享有物权本院予以支持。因李明谦并非本案的被执行人，申请执行人吴伟鸿申请执行被执行人吕瀚新的债务不应由案外人李明谦承担，因此，一审法院应停止对案外人李明谦实际所有的涉案房产的执行，二审判决撤销一审判决，并确认涉案房屋归上诉人李明谦所有且不得执行。
2.认为借名登记不能排除强制执行的案例及其理由
北京市第三中级人民法院（2018）京03民终1414号民事判决认为：
法院在执行生效法律文书确定的金钱债权过程中，对登记在被执行人名下的特定房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人之间存在借名买房关系，其是房屋实际所有权人为由，要求对该房屋停止执行的，一般不予支持；申请执行人要求对该房屋许可执行的，一般应予支持。故李光秀以其与被执行人李剑之间存在借名买房关系为由要求停止对涉案房屋的执行，于法无据，本院不予支持。
广东省高级人民法院（2017）粤民申8424号民事裁定认为：
本案系案外人执行异议之诉。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：……（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，夏雪因自身行为将涉案房产登记在深圳市蛇口招胜石化实业有限公司名下，对于因此产生的不利后果，包括不能及时过户应有所预见，即其对涉案房产未能办理过户登记手续存在过错，不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情况，故原审认定夏雪不享有排除强制执行的权利，并不予确认其对涉案房产的所有权，并无不当。
山东省高级人民法院（2017）鲁民终817号民事判决认为：
争议的焦点问题为张忠锋对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，即对人民法院查封的涉案房产是否享有足以排除执行的所有权或者物权期待权，其要求停止对涉案房产执行的诉讼请求应否支持。即使张忠锋提交的证据真实、有效，即使委托关系成立、有效，也仅仅意味着债权人对合同相对人的债权请求权成立，如欲使其取得具有排他效力的物权，应当履行法定的公示程序。当然，没有证据证明涉案房产没有变更登记的原因可以归责于张忠锋，但二审中张忠锋亦自认其并未实际占有涉案房产，故其上诉主张享有《商品房买卖合同》项下的权利不足以排除人民法院的强制执行，一审判决驳回张忠锋要求停止对涉案房产执行的诉讼请求，并无不当。
3.处理思路评述
从上述实务案例看，认为可以排除强制执行的判决理由包括借名人对涉案房屋享有真实物权或事实物权，故可以中止对涉案房屋的执行。而认为不能排除强制执行的判决理由包括借名登记未产生物权变动的法律后果，且不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议复议规定》”）第28条规定中“非因买受人自身原因未办理过户登记”或“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”这些要件[3]，故认定借名人不享有排除强制执行的权利。
不难看出，就借名人权利能否排除强制执行，实务界思路主要围绕借名人的权利究竟是物权还是债权，以及如果不认为是物权应如何适用《执行异议复议规定》第28条规定进行判断的问题。因此，对借名人权利性质和《执行异议复议规定》第28条规定适用进行研究，将有助于解决借名登记案件实务处理上的争议问题。
二、借名人的权利性质问题
1.“物权说”及评述
在上述认为可以排除强制执行的案例中，（2015）江中法民一终字第1号民事判决认为出名人只是涉案房屋的名义物权人，借名人对涉案房屋享有事实物权。(2016)粤06民终8051号民事判决更以《物权法司法解释（一）》第2条为依据，直接确认借名人对涉案房屋具有所有权。在确认借名人享有事实物权或者物权的基础上，上述案例均判决涉案房屋不得执行。
笔者认为，上述“物权说”观点有待商榷。首先，依据《物权法司法解释（一）》第2条直接确认借名人享有物权，系对该规定的误用。该条规定的适用前提是，当事人已经取得物权，而不是由司法机关“赋权”。其次，承认事实物权，但登记簿上还有登记物权，同时存在两个不相容的物权，将会与“一物一权”的原则产生冲突。[4]最后，我国物权变动模式下，在法律规定外承认不经登记即可发生的不动产物权变动，将会对物权法理论产生严重冲击。综上所述，“物权说”显然不足取。
2.“债权说”及评述
在上述认为不能排除强制执行的案例中，例如（2017）粤民申8424号民事裁定不承认借名人的权利为物权，而将该权利定位为债权，进而根据《执行异议复议规定》第28条进行裁判，以未满足该规定第4项规定中“非因买受人自身原因未办理过户登记”为由，判决借名人不享有排除强制执行的权利。其中似乎隐含着不动产的借名人与买受人相类似，可以借鉴买受人提出执行异议时的处理方式。
笔者认为，将借名人的权利定位为债权是正确的，这是因为根据借名人与出名人之间的法律关系，借名人只能请求出名人将物权转移给借名人，这毫无疑问是一种债权。但是否一定要通过适用或者参照适用《执行异议复议规定》第28条进行裁判，值得商榷。尤其是“非因买受人自身原因未办理过户登记”也可能有不同的理解，例如北京市高级人民法院（2019）京民终253号民事判决，[5]同样是借名登记登记案件，对于是否因自身原因未办理登记，该判决与广东省高级人民法院（2017）粤民申8424号民事裁定的观点完全相反，司法实践中这种“同案不同判”现象值得警惕。
三、《执行异议复议规定》第28条规定的适用问题
在《执行异议复议规定》第28条规定中，对于不动产买受人提出的异议，最高院引入了买受人物权期待权理论，规定了可以排除执行的四个要件。但此规定是否适用于借名登记案件，不无疑问。
首先，借名登记交易结构与《执行异议复议规定》第28条的规定不符，显然无法直接适用。这是因为，借名人不是买受人，而且借名人是向案外人即原房屋所有权人支付房款，并非向被执行人支付，这就与《执行异议复议规定》第28条中规定的要件不符。[6]
其次，将买受人物权期待权之概念引入《执行异议复议规定》第28条这一做法本身就值得商榷，再将之扩张至借名登记案件更是极不妥当。学者对期待权的范围、效力等方面的争论本来就非常激烈，而且期待权在各国立法上也均未被承认作为独立的民事权利。国内有学者认为，单纯的不动产买受人既没有向不动产登记机构提出登记申请，也没有办理预告登记，根本不享有什么物权期待权，而只是享有基于不动产买卖合同而产生的债权。[7]由此可见，《执行异议复议规定》第28条规定原本就是一个“美丽的错误”，如再将《执行异议复议规定》第28条适用或参照适用于借名登记案件情形，更是错上加错。
最后，最高人民法院《执行异议复议规定》释义书中认为，基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能及时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间，有的甚至长达十几年。在这段间隙中，买卖的不动产在法律上仍属于出卖人所有，如果仅仅将买受人当做普通的债权人，基于债权的相对性，其对房屋的登记或交付请求权并不具有排除出卖人的其他债权人就买卖不动产提出的受偿要求，将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产另行变价的不测风险。由于不动产处于普罗大众的基本生活资料，尤其是在强调“无恒产者无恒心”的我国，对不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。[8]由此可见，《执行异议复议规定》第28条规定是考虑到现实社会经济环境，针对的是买受人受让物权中固有的交易风险，将其推而广之适用于借名登记案件，显然不够稳妥。[9]所以，在不动产借名登记案件中，《执行异议复议规定》第28条规定不宜直接适用或参照适用。
四、《执行异议之诉司法解释》（向社会公开征求意见稿）第13条应选择的立场
行文至此，对于借名人是否能请求排除强制执行，似乎仍旧悬而未决。也难怪《执行异议之诉司法解释》（向社会公开征求意见稿）第13条中会出现方案一和方案二两种截然不同的处理方式。
笔者认为，《执行异议复议规定》第24条对案外人提出排除执行异议的审查标准已经进行了规定。[10]就借名人是否能够请求排除强制执行问题，应根据该规定，对借名人的权利能否对抗申请执行人进行审查。
首先，借名人与出名人之间关于不动产归属的约定属于两者之间的内部约定，不能够对抗第三人。
其次，借名人的权利本身是一种债权，并非物权，借名人无法通过物权优先的理论获得排除执行的权利。对借名人的权利和申请执行人的权利性质进行比较，两者均为债权。基于债权的相对性，债权并无排他的效力，就同一标的物，得成立数个内容相同的债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，此即为债权的平等性。[11]在没有法律明确规定的情况下，赋予借名人权利以优先性，势必破坏债权平等原则这一债法基本原理，因此借名人不应获得排除执行的权利。
再次，如前述分析，物权期待权理论不应适用于借名登记案件，故借名人亦无法借助于《执行异议复议规定》第28条的参照适用对抗申请执行人的强制执行。
复次，我国台湾地区“高等法院”认为，如执行标的不动产登记于债务人名下，纵第三人与债务人间有借名登记关系，亦仅有请求返还该不动产所有权之债权，尚无足以排除强制执行之权利，[12]该观点亦可提供参照。
最后，不动产借名登记案件的背后，大多是通过借名买房规避国家调控政策，影响市场交易秩序。如果说正常买房情况下，因为交易过程中的固有风险，法律确实需要对此特殊照故，那借名买房情况下，风险则属于借名人自己创造，借名人将自己陷于不利境地，本身就存在可归责性，对风险也应有所预见，故没有进行特别保护的必要。
综上，笔者认为，不动产借名登记案件中，借名人请求排除强制执行的，法院不应支持。《执行异议之诉司法解释（一）》（向社会公开征求意见稿）第13条中方案一即案外人借用被执行人名义购买不动产，案外人以其系被执行不动产实际权利人为由提起执行异议之诉，请求排除强制执行的，人民法院不予支持，更加合理。
参考文献：
本文作者：申浩律师事务所合伙人杨松林律师。本文已收录于北京市不动产法研究会2019年年会论文集，略作修改。
本文内容仅代表作者个人观点，依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成，不对其准确性做完全的保证，不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。
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