导读
潘炜律师在标准必要专利专题系列一法律评述 | 潘炜律师简析“标准必要专利”一文中，从标准必要专利的定义，当前存在的问题，许可费的确认，纠纷的处理等方面对标准必要专利进行了简要分析。而标准必要专利所涉及的多个主题较为复杂，如禁令的颁布、FRAND原则等，因此该系列后续文章将从多角度撰文为读者一一阐述。作为该专题系列的第二篇，潘炜律师将在本文中为我们简要概述标准必要专利的许可原则：FRAND原则。
标准必要专利指为实施某一技术标准而必须使用的专利[1]。作为一类特殊的专利，随着技术标准的实施推广，标准必要专利实际上具有了一定的强制性，与专利的独占权利相结合，将具有对相关市场的控制力，也就拥有了破坏正常的市场竞争秩序的能力。因此标准组织需要在两者间权衡：既要鼓励创新技术进入标准，使贡献者得到适当回报的同时；也要保护标准实施者的权益，维护市场的竞争秩序。作为惯例，国际标准组织都会对标准必要专利权人的权利做出一些限制，通常情况下都会要求专利权人做出对专利实施人许可标准必要专利的FRAND（公平、合理、无歧视）承诺，也有的标准组织称为RAND（合理、无歧视）条款，如国际电信联盟（ITU），两者含义是类似的。
我国2015年公布的第四次专利法修改草案（征求意见稿）中新增了默示许可制度，引起了比较大争议。根据相关解读，默示许可制度主要为了防止参与标准制定的专利权人在标准制定过程中不披露其拥有的标准必要专利，将其拥有的专利技术纳入标准中，在标准实施后又通过专利“挟持”标准实施者，损害标准实施者和消费者利益。默示许可制度一方面可解决专利“挟持”的问题，但另一方面将可能加剧专利“反劫持”的问题，即专利实施人故意拖延、逃避应该支付的专利许可费，从而也不利于技术创新。而且，随着我国科技技术水平的不断提升，已经改变了完全处于弱势地位的情形，部分企业已经开始向国外企业收取专利许可费，因此，还是可以参照国际的通行做法，即标准参与方须做出FRAND许可承诺，从而平衡专利权人与实施人的利益。
专利权人参与标准制定时会被要求提交FRAND许可的承诺书，但对于采纳了国际主流标准的国家或地区标准，由于国际标准的制定参与者并未参与国家标准的制定，也就未承诺对国家或地区标准的实施者进行FRAND许可承诺，从而产生了一个问题，即国际标准参与者的FRAND承诺对于实质性采用国际标准的国家或地区标准的专利实施人是否有效呢？
这个问题应可这么理解，采纳了国际标准的国家或地区标准的专利实施人，实际上也是国际标准的专利实施人，因此可以认为专利权人的FRAND承诺对其亦有效。
华为诉IDC专利许可合同纠纷二审判决书中对前述问题也有涉及：“IDC公司也多次声称，其在中国相关通信标准中均拥有必要专利。IDC公司在ETSI声称的标准必要专利,对应中国电信领域的移动终端和基础设施之技术标准,亦是中国标准必要专利……IDC公司主动参与相关国际标准组织标准的制定,IDC公司对中国标准采用其专利是有所预期的……因此,尽管IDC公司没有直接参与中国通信标准的制定,IDC公司同样负有以符合FRAND(即公平、合理、无歧视)条件对华为公司进行标准必要专利授权的义务......” [2]。
虽然标准组织确定了标准必要专利许可的FRAND条款，但只是一个大的原则，对于究竟如何理解公平、合理、无歧视却没有具体的解释，也无如何确定FRAND许可费率的实施指引。
例如，国际电信联盟政策没有规定如何确定RAND/FRAND条款，或法院应如何基于RAND/FRAND承诺裁决专利权人和潜在被许可人的争议。反之，国际电信联盟政策包含了下面的免责申明：标准是由技术专家而非专利专家制定，于是他们未必很熟悉知识产权（比如专利）复杂的国际法律状况。该组织不会在谈判许可或者解决专利纠纷方面扮演任何角色，应由相关各方自行处理具体的专利事务，处理的方式可能因具体案例不同而不同[3]。
欧盟委员会也在2017年的阐述欧盟标准必要专利的方法一文中提到，目前由于FRAND 的含义不清，存在不同的解释，使得授权受到阻碍，在估价原则上的争论尤其激烈[4]。
因此，在确定FRAND专利许可费率问题上，专利权人和实施人基于各自的立场往往有不同观点，诉诸法院后，法官也难以直接根据标准组织的定义作为指引来解决纠纷。
下面将尝试对FRAND原则进行初步解读。
1
公平、合理
该因素在不同领域之间以及随着时间的推移而有所不同，找到一种适用于所有场景的确定公平、合理费率的方案是很困难的，但原则上，该费率水平应有助于该标准的推广，同时应保证专利权人在其知识产权方面的投资获得合理回报。考虑的因素包含专利的市场价值，具有可比性的许可协议，以及具有可比性的专利池中的许可信息等，还需要考虑该领域所有标准必要专利的累积许可费率不应超过行业平均利润的某个比例。
2
无歧视
无歧视是FRAND条款的另一方面，与公平、合理条款密切相关，不应独立理解，而应将FRAND条款的公平、合理、无歧视做统一的理解适用[5]。无歧视条款要求专利权人不应对同等交易的实施者给予不同的交易条件，并因此导致其处于不利竞争地位[4]。符合以下条件的可视为同等交易：买方相互竞争或者生产相同或类似的商品，或者在产业链中位于相同的位置；交易涉及相同或类似的产品；他们的其它相关商业特征没有本质差别[6]。此外，英国法院认为，FRAND费率的确定应只考虑交易本身，而不应考虑交易所处的环境因素。市场条件的变化并不必然导致两个交易不相当的，例如某个交易方的财务困难并非交易本身因素，而原材料价格的变化则不然[6]。
一旦有个基准费率被确认，专利权人便不应要求获得更高费率，但也不应阻止其以更低费率进行许可。如果专利权人曾经以低于FRAND费率进行许可，后来的专利实施人不应被赋予要求获得“最惠待遇”的权利，即获得之前成交的最低费率的权利[6]。市场环境、市场参与者千差万别，且随时间变化而变化，交易条件也不尽相同，专利权人可能因该交易为首个许可交易，或双方有战略合作关系，或专利权人急于回笼资金等原因而在公平合理的基准费率基础上给予折扣，如果要求专利权人必须按照之前的最低费率给予后来者也是显失公平的。毕竟FRAND原则一方面要保障专利权人不能对专利实施人漫天要价，另一方面也要避免过分压低专利许可费，应给予专利权人合理的回报，从而鼓励行业对技术创新的投入。
参考资料：
[1]广东高院关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行），2018年5月。
[2](2013)粤高法民三终字第305号，华为诉IDC专利实施许可合同纠纷终审判决书，2013年10月。
[3]No. 12-35352，Microsoft v. Motorola，美国第九巡回上诉法院，2012年9月。
[4]COM(2017) 712 final，Setting out the EU approach to Standard Essential Patents，欧盟委员会，2017年11月。
[5]Unwired Planet v Huawei，[2017] EWHC 711 (Pat)，英格兰和威尔士高等法院关于UP诉华为专利费纠纷案判决书，2018年10月。
[6]Unwired Planet v Huawei，[2018] EWCA Civ 2344，英国上诉法院关于UP诉华为专利费纠纷上诉案判决书，2018年10月。
本文作者：申浩律师事务所潘炜律师。
