两级审理法院
一审法院：上海市浦东新区人民法院
一审案号：（2018）沪0115民初61915号
二审法院：上海市第一中级人民法院
二审案号：（2019）沪01民终4135号
当事人信息
原告：王志杰
被告：上海温石文化传媒有限公司
基本案情
2016年8月，原告注册“超短小纯杰”微信公众号。2017年9月4日，被告登记成立。
2017年12月27日，原告作为甲方与被告作为乙方签订“超短小纯杰”协议，载有：
被告“本着利益捆绑，长期共赢的思维方式，建立设计了此合作协议，希望能跟签约大V长期的合作下去”。
l 1.由被告注册“超短小纯杰”自媒体，包括但不限于微信公众号、新浪微博等，由双方共同经营。
l 2.该自媒体的收益分成方式为：年度营收在200万元以下时，被告分七成、原告分三成；年度营收在200万元至500万元之间时，被告分六成、原告分四成；年度营收在500万元以上时，双方五五分成。
l 3.原告全职管理“超短小纯杰”的，被告每月支付5,000元管理费，时间为3个月；兼职管理的，被告不支付管理费。3个月内，原告管理能力无法满足被告需要的，被告有权单方解除本协议等。
l 4.原来有自媒体账号的，需要把粉丝都导到新号，并注销或闲置老号等。
l 5.创建的公众号等自媒体账号，由被告统一注册，由双方共同所有等。
l 6.被告提供指导生产内容、提供涨粉服务、对接各种资源等三项服务，收入统一从被告处走账，在次月10日结算给原告等。
l 7.原告主要负责在各大自媒体平台制作生产内容，回复留言。原告不得以任何形式往自己私人公众号、个人微信号、其他关联自媒体导流等。
l 8.小纯杰”不得擅自与其他任何经纪公司等第三方机构签订自媒体经纪合同，不得擅自与其他任何机构或个人展开任何合作等。
l 9.任意一方不得向第三人披露与“超短小纯杰”有关的所有信息等。
l 10.原告负有竞业限制义务，如离开被告，三年内不得组建同类自媒体公司；如有违约，应赔偿被告1亿元等。
上述协议签订后，被告未注册新的微信公众号。被告未支付过上述5,000元/月的管理费。2017年12月26日至2018年1月11日期间，被告相关人员与原告持续通过微信，进行工作交流等。被告为原告配备了进出办公区域的门禁卡。原告下载安装了钉钉APP，被告仲裁审理中提供的考勤记录表显示原告2018年3月和4月不在考勤组，注明离职。
2017年11月底至12月底，被告相关人员询问原告是否愿意自行承担成本在被告处挂靠缴纳社保，原告回复同意。被告实际为原告缴纳了2017年12月至2018年3月的社保和公积金。在被告的“广告部结款”中，原告结算了营收的50%，并扣除社保和公积金的个人与单位负担部分。
2018年4月初，双方发生争议，并尝试协商解决。2018年4月13日，原告发给被告协议书文本，载有：
由于被告等相关方未及时、全面履行合同义务，导致合同目的不能实现；现双方经协商一致，“就解除双方合作关系事宜”，达成如下协议等。
2018年4月18日，原告发给被告等方律师函，载有：
“委托人与您方存在合作关系”、“对于您方与委托人因合作产生的争议”等。
2018年4月23日，原告发出解除劳动关系通知书，载有：
以被告“(1)未向本人支付任何劳动报酬；(2)擅自收回本人工作所用微信账号，导致本人无法工作……”等为由，解除劳动关系。
2018年4月24日，被告收到上述通知书。
2018年5月2日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理涉案仲裁申请，原告提出与本案相同之请求。仲裁请求如下：
确认原、被告于2017年12月27日至2018年4月23日存在劳动关系，并主张未签订劳动合同双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿以及办理退工手续。
原告意见
双方签有《“超短小纯杰”协议》，对原告的工作内容、试用期限、基本工资、收入分成、竞业限制、违约金等作了详细约定，具备劳动关系的主要内容。原告实际负责自媒体的内容生产、留言回复，按被告要求每天至公司打卡考勤，每周提交工作计划与总结，定期在自媒体上发文，被告为原告按月缴纳社保、公积金。故双方有着建立劳动关系的合意，原告实际接受被告的工作安排、劳动管理，并由被告缴纳了社保、公积金，应认定存在劳动关系。
被告意见
双方系合作关系，并非劳动关系。“超短小纯杰”协议对各自的职责分工、管理费用、合作分成、排他性合作等作了约定，并非劳动关系项下的内容。原告自主决定自媒体内容生产、发布。发给原告的门禁卡仅作进出大门使用，并非对原告作考勤。仲裁时提交的考勤记录显示原告“离职”，系因该钉钉APP系统中无“合作”选项；与被告合作的原告等大V不需到公司报到，只需在家写文章即可，故注明不在考勤组。社保、公积金系应原告要求代缴，并在合作分成中作了抵扣。原告草拟的解除协议、发送的律师函亦确认系合作关系。
一审法院意见
本院认为，根据原、被告的诉辩意见，本案主要争议是双方之间法律关系的性质。原告主张系劳动关系，并据此提出支付工资、解除劳动合同经济补偿等诉讼请求，而被告认为系合作关系，双方之间不具备劳动关系的特征，原告的所有诉请均缺乏依据。故本院依据原告的主张，主要审查双方之间是否存在劳动关系。
根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》等相关规定，判断劳动者与用人单位之间的关系是否系劳动关系，需要重点从外部和内部两个视角进行审查。
具体来说，从外部视角看，劳动关系是一种具有紧密的人身和财产从属性的社会关系，劳动者受到人单位依法制定的规章制度的约束，接受用人单位的指挥命令、检查考核等劳动管理，并且，劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中，从用人单位处获取劳动报酬。
从内部视角看，劳动者出让劳动力的支配、使用权给用人单位，获得作为对价的劳动报酬，而用人单位支付劳动报酬，获得对相应劳动力的支配、使用，建立劳动关系的双方之间存在劳动与报酬交换的合意。
首先，原、被告之间的人身与财产从属性较弱。
根据“超短小纯杰”协议第6条、第7条等的约定，双方对合作的职责分工作了明确的划分，原告负责自媒体的内容生产、留言回复，而被告负责指导生产内容、提供涨粉服务、对接变现资源，并确认收入统一从被告处走账。为了履行上述协议，原告可能需要进出被告的办公场所，被告为其配备办公区域的门禁卡，合乎情理。
从微信聊天记录等来看，原告提交工作总结与计划给被告，双方对发文时间等进行交流，属于对上述协议内容的履行。被告确实为原告缴纳了社保、公积金，但从缴纳前后的沟通经过来看，系经被告建议、原告同意后的挂靠式的代缴，相关费用中的单位和个人负担部分均已由原告负担。
第9条、第11条、第13条等约定的排他性合作、保密义务、竞业限制等，并非劳动关系项下所独有，其他法律关系中也可能存在对这种义务的约定。被告对仲裁时提交的考勤记录表所载内容的解释，尚属合理。故从“超短小纯杰”协议的约定及履行情况看，双方之间的人身从属关系比较松散。
“超短小纯杰”协议第2条约定了双方对营收收入的分成方式，该约定针对的是合作收入的分成，不同于一般劳动关系项下的提成工资或绩效奖金等。第3条约定三个月内全职管理的管理费5,000元/月，兼职管理的不支付管理费，该约定明显有别于劳动关系项下基本工资或底薪等的约定。
第6条约定自媒体的营收从被告处走账，次月10日结算给原告，该约定系对营收收款方式及双方结算方式的约定，也迥异于劳动关系项下用人单位营业收入的收款和对劳动报酬的支付。实际上，原告结算了营收收入的50%，并负担了社保和公积金的单位与个人负担部分，被告也未支付所谓的5,000元/月的管理费。从上述约定及履行情况看，双方之间财产关系中的从属性并不明显。
其次，双方无明确的建立劳动关系的合意。
合意是当事人意思表示的一致，可以通过书面合同或口头协议的方式，直接用语言文字表示出来，即明示合意；也可从当事人特定的履行行为中用逻辑推理和经验法则等推测而出，通过当事人的实际履行行为进行识别，即默示合意。本案中，双方所签“超短小纯杰”协议载明双方本着“利益捆绑，长期共赢”的原则，签订的是合作协议。可见，双方最初并无建立劳动关系的明示合意。
从被告为原告代缴社保、公积金的沟通过程来看，双方均不认为被告负有为原告缴纳社保、公积金的义务，原告明知社保、公积金仅是挂靠在被告名下缴纳，由其自行负担单位与个人负担部分。在履行“超短小纯杰”协议过程中，无论是对工作内容进行交流，还是对营收进行结算，双方均未提出彼此之间建立的是劳动关系。2018年4月中旬，双方已经发生争议，原告在发给被告的协议书文本和律师函中，均认为双方系“合作关系”，解决的是“因合作产生的争议”。故实际履行的内容也未显示出双方有建立劳动关系的默示合意。
综上，虽然原、被告均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，原告实际从事的劳动也是被告的业务组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，故不能认定双方之间存在劳动关系，原告相关主张，本院不予采纳。据此，原告的五项请求均系基于双方系劳动关系而提出，均缺乏依据，本院均不予支持。依据《劳动合同法》第二条第一款规定，判决驳回原告王志杰的诉讼请求。
二审法院意见
二审法院认为，本院二审争议焦点在于当事人双方是否存在事实劳动关系。
首先，本案中，王志杰在本院庭审时表示不知晓温石公司考勤方式，对未支付劳动报酬也没有及时提出异议，没有提供有效证据证明其受温石公司的劳动管理、从事温石公司安排的有报酬的劳动。故，虽然王志杰、温石公司均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，王志杰实际从事的劳动也与温石公司的业务组成部分重合，但没有同时具备劳社部发〔2005〕12号规定的情形，本院难以认定双方存在事实劳动关系。
其次，根据劳动关系的本质特征，判断双方是否存在劳动关系应需要审查双方是否有建立劳动关系的合意。
其一，温石公司虽然为王志杰缴纳社保、公积金，但对个人自行负担与单位负担部分，温石公司均在双方结款时予以扣除，王志杰不但没有提出异议，还在微信中表示认可，故王志杰明知其社保、公积金仅是挂靠在温石公司名下缴纳。
其二，2018年4月中旬，双方已经发生争议，王志杰在发给温石公司的协议书文本和律师函中，均认为双方系“合作关系”，解决的是“因合作产生的争议”。因此，现有证据未显示出双方有建立劳动关系的默示合意。
本两审判决结果
一审法院：王志杰与温石公司不存在事实劳动关系，其上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院难以支持。
二审法院：王志杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
律师评析意见
“互联网+”平台创造了“用人单位+互联网平台+劳动者”的新型用工模式，基于“互联网+”平台提供劳务是否应当被认定为劳动关系，成为司法实务中关键争议问题。在实践中，已经发生很多件网络主播、外卖员、自媒体运营者、专车驾驶员、代驾驾驶员、网络上门厨师等新职业群体，通过仲裁和法院向互联网运营平台主张确认劳动关系的司法案件，判决结果各有不同，没有统一裁判标准和尺度。
只有认定了劳动关系，这些新型互联网人员才能主张自己的权利，比如网络主播可以任意解除或终止事实劳动关系，无需向平台支付巨额违约金，专车驾驶员、外卖员、网络厨师等依据平台接单的人员，可以主张工伤保险待遇。法院支持或者不支持这些互联网+用工的劳动关系，都会对一个职业群体或一个新兴互联网行业，产生重大影响。
在本案中，我们看到了合作协议里约定的竞业限制条款：原告负有竞业限制义务，如离开被告，三年内不得组建同类自媒体公司；如有违约，应赔偿被告1亿元等。笔者猜想，原告要求确认劳动关系的目的，也是为了规避合作协议里的竞业限制条款，毕竟法院如果支持劳动法上的竞业限制违约金，应该远低于民事领域内的违约金标准。
司法机构在实务判决案件中，将2005年《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为办案审理判决依据。主要内容为：一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
l （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
l （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;
l （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
因此总结下，劳动者和用人单位之间的劳动关系认定的核心要素主要包括三大方面，一是主体适格，二是建立劳动关系的双方合意，三是人身从属性和财产从属性。
关于建立劳动关系的合意，在此类实务中一般不存在双方之间的明示建立劳动关系的合意，相反互联网平台会与从业人员签订合作协议，以明确双方之间建立合作共赢的经济关系，明确排除建立劳动关系。在没有明确的书面协议约定双方法律关系性质时，法院将审查双方之间的实际相互履行行为，是否具有建立劳动关系合意的情况。
双方的平台“合作”模式，是否符合劳动关系的法律特征，应当由法律规定，而不在于一方当事人对双方法律关系的“主观认识”。劳动关系认定与否属于由法律强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的“合作”模式和劳动者的具体工作内容予以确定。
关于人身从属性和财产从属性，主要是劳动管理和利益分配方面。互联网平台和从业者均签订《合作协议》，平台工作者可以自备工作设备、工作场所，自行完成工作任务，无需平台提供更多的协助和资源，并具有决定是否工作、工作时间甚至工作形式的自主性，无需坐班，自行掌握工作过程，不再处于全日制的工作和待命状态，不严格受到平台规章制度的完全约束和规范管理，平台对从业者进行一定程度的规范，更加注重工作结果，不注重工作过程。
互联网平台与从业者约定经营收入按比例分成，平台从业者在提供约定服务后，不仅能直接从平台结算服务费，也能直接从客户那里收取服务费，互联网平台可以按照提成、扣除预授权押金、信息服务费等方式获得分成。服务报酬由平台与从业者约定，或者由从业者与客户直接协商确定。平台从业者一般不从平台领取基本工资和绩效考核奖金，与平台在财产上的从属性较低。
本案中，双方签订的《“超短小纯杰”协议》内容就开展微信公号运营推广活动的权利义务进行了约定，明确双方签订的是合作协议，直接排除了建立劳动关系的意思表示，可见双方没有订立劳动合同的共同意愿。双方收入按 " 三七开 "或“五五开” 分配，不同于一般劳动关系项下的提成工资或绩效奖金等,也不受最低工资标准的限制。原告主要工作可以在其家中完成，无需到被告公司办公场所上班，亦无需遵守公司规章制度。虽然原告每天都要在钉钉" 打卡 "，但这种" 打卡 " 并不是起到了考勤的作用，被告公司并不需要原告每天到办公场所内出勤上班。被告公司也不关注原告的工作过程，只关注他的工作成果，即每月的应收状况，就连原告的社保亦是双方约定挂靠形式，由原告自行承担社保的单位部分和个人部分。因此，双方之间对权利义务关系的约定不符合劳动关系的特征。
因此，就像一审判决意见和二审判决意见中所说，虽然均符合法律、法规规定的建立劳动关系的主体资格，原告实际从事的劳动也是被告的业务组成部分，但双方的关系不具有明显的人身与财产上的从属性，也未显出明确的建立劳动关系的合意，故不能认定双方之间存在劳动关系。
因此，笔者最后总结下，“互联网+”平台用工环境下的确认劳动关系的案件大体规律：
在一般情况下，双方之间有明确书面约定的，法院虽然尊重双方之间的意思自治原则，但双方当事人不可以以协议约定的方式排除劳动法之适用，法院也将根据事实审查认定双方之间的法律关系性质。
如果双方之间没有明确约定双方之间的法律关系的，那么法院将实质审查双方之间是否具有建立劳动关系的合意，审查双方之间是否存在劳动法上的人身从属性、经济从属性、组织从属性。
因此，关于“互联网+”平台下的新型用工关系，法院还是具体案件具体审理，没有固定的裁判标准和尺度。
本文作者：申浩律师事务所合伙人徐兴民律师。本文系徐兴民律师根据法院判决原文撰写，评析意见仅代表作者个人观点。
