「我耕彼食」栏目由申浩律师事务所合伙人、专利代理人沈琲律师开设，沈琲律师于知识产权领域从业逾十年，将定期分享知识产权领域的案例、经验与法律法规解读，栏目名称取自于《闲情偶记》作者李渔对盗版书商的「呐喊」，意在警示权利人应当要坚定信心，通过法律维护自身权益。
评论家们可能会特别苦恼，因为若想对某一作品发表自己的见解，往往需要使用到他人作品（如本专栏之前有说到的截图解说对影视作品画面的截取使用，是否侵权？| 我耕彼食），以让读者有一个更为直观的感受。
但是因为涉及他人作品，这种擅自的使用，可能会有侵犯著作权的嫌疑，从而面临高额的赔偿风险。所以我们常常望而却步。
那这种担心是否有必要呢，若有，又应当如何避免呢？
《环球时报》曾为了说明《大众电影》杂志的发展历程这一问题，而使用了该杂志6个完整封面或封底，但因其中有3张摄影作品，而被著作权人告上了法庭。
【案例信息：（2014）高民申字第1342号】
类似的案件还有如恶搞视频侵权等等，非常之多，所以这种担心还是非常有必要的。
但如果此种使用属于合理使用的范畴，担心就是不必要的了。因为，在合理使用中，对作品进行使用既不需要经过著作权人的许可，也不需要支付报酬。
我国《著作权法》第22条及《信息网络传播权保护条例》第6条共规定了20种在网络环境下的合理使用的情形，《著作权法实施条例》第21条规定这种使用不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
我们可以借此判断，但由于法律规范的抽象性，以至于我们平常在使用他人作品时，惴惴不安。
这些条款具体应当怎么理解？合理使用的判断方法是什么？
01
是否属于特定情形？
合理使用应当在特殊情况下作出，即使用的范围必须限定。该些特殊情况我们可以按照《著作权法》第22条的12种情形来认定，如为个人学习、研究和欣赏；如为介绍、评论某一作品而适当引用等。
Q:是否为个人学习，即可不加限制地使用？
属于特定情形，仅是一个条件，具体还需要借鉴接下来两步结合个案进行考量。
Q:介绍评论某一作品而适当引用之“适当”的界限在何处？
关于其中何为“适当“引用，一般情况下，认定“合理使用”要考虑被使用部分在原作中的长度和重要性。被使用部分占原作的比例越大，越是处于核心地位，就越难成立“合理使用”。
但是单纯引用比例大小，并不能说明什么，比如对一首短诗的评论文章，虽然会全部引用原作品，但也可能是适当的。
“转换性使用”理论
这里需要借助美国版权法中的“转换性使用”理论来解释，其是指对原作的使用，并非为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值，或实现其内在功能和目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使得原作在被使用过程中具有新的价值、功能和性质。[1]
如原告因发现被告网站的“图书搜索”栏目中收录了其书，并向不特定公众提供，认为其已构成信息网络传播行为。
但是法院认为，由涉案网站所采取的片段式的提供方式可以看出，其对于原告作品的传播行为，并非是为了单纯地再现原作本身的文学艺术价值，或者实现其内在的表意功能，而在于为网络用户提供更多种类、更为全面的图书检索信息，从而在更大范围内满足网络用户对更多图书相关信息的需求，故认为，这一行为已构成对原告作品的转换性使用。
【案例信息：（2011）一中民初字第1321号】
而在“图解电影”、“X分钟看完XX电影”系列案件中，其引用可能并不构成“转换性使用”，因其使用原作品的目的仍然在于重现原作品之思想。
而某些“恶搞、讽刺视频”，可能因为其具有了新的美感而有“转换性使用”的可能了，但具体还是需要结合个案分析，重要的判断因素是原作对新作在价值和功能上的贡献的大小。
作此判断的法理在于，保护著作权人利益与促进作品的传播，是著作权法两个并行不悖的基本原则，著作权法为著作权人所提供的保护范围及程度不应影响公众对作品以及作品信息的合理需求。
02
是否与作品的正常利用相冲突？
即允许使用的行为不能在经济上与作者的权利形成竞争。
“正常”，即不应当仅仅限于版权人目前对作品之利用行为，还包括其他可能但还未行使的对作品之利用行为。
“利用”系版权人从行使其专有权利（仅限于著作权法第10条规定之权利）中获得经济利益的行为。
如上述案件中，被告对原告的作品进行全本复制。法院认为，如果他人希望复制著作权人的作品，则其有义务向著作权人支付“许可费”，该许可费即为复制权为著作权人所带来的经济利益，而发放许可亦即属于对作品的正常利用方式。
【案例信息：（2011）一中民初字第1321号】
法院认为，涉案图片集，能够实质呈现整部剧集的具体表达，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。
【案例信息：（2019）京0491民初663号】
03
是否不合理地损害权利人的合法利益？
“利益”，不仅局限于现存的“经济利益”，还包括版权人对潜在损害或利益的关注。
首先，即使版权人暂时不行使某项专有权利，没有获得“经济利益”，但也不一定说明其没有利益。
其次，法院认为，若被告以传播为目的的复制行为，虽然实际的传播行为尚未发生，但这一复制行为所具的传播目的，使得其对著作权人经济利益所存在的潜在危险，是显而易见的，如不及时对其予以制止，必然将导致实际损害的发生。而认为被告的行为并非合理使用。
【案例信息：（2011）一中民初字第1321号】
“合法”，要求所涉利益是不仅包括符合法律规定的，还包括未规定但是正当的利益。
“合理”，不可否认的是，任何使用都会在一定程度上减损权利人的合法利益，但是该种程度必须是合理的，即表明对利益的影响应当是有限的。
法院认为，由于涉案图片集替代效应的发生，本应由权利人享有的相应市场份额将被对图片集的访问行为所占据，提供图片集的行为将对原作品市场价值造成实质性影响。虽然一定程度上有宣传效果，但仅是其附带效果，关键是其占主导地位的替代效果，损害了权利人的合法利益。
【案例信息：（2019）京0491民初663号】
被控侵权人是否以商业性的方式利用，对合理使用的判断并不起决定性作用。
法院认为，合理使用制度并不天然排斥商业性使用的可能，商业性使用只要符合法律规定的相关要件，仍然可以构成合理使用。
【案例信息：（2015）沪知民终字第730号】
除在另有约定或者按使用特性无法指明的情况下，须指明。
法院认为，海报中虽未对“葫芦娃”、“黑猫警长”标注作者姓名，但未署名并不当然影响对作品合理使用的认定，仅可能涉及对作者署名权的侵犯，况且指明作者姓名、作品名称的情形，还要结合作品使用方式的特性予以综合判断，不能一概而论。根据海报等宣传画的作品属性和创作特点，也基于海报画面完整性要求，未在画作中标注被引用形象作者的做法亦属正常且合理。
【案例信息：（2015）沪知民终字第730号】
因“合理使用”属于侵权成立后的一种抗辩，故其判断的前提，需要被控侵权者实施了受著作权人专有权利控制的行为，如未经许可的复制作品的独创性表达部分。若其实施的行为不涉及，那么也就无需考虑了。
所以，在使用他人作品的过程中，不妨使用合理使用检验三步法，先进行自检，修正自己的使用方式，以尽量减少涉诉风险。
参考文献：
[1] 王迁：《网络版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第276-321页。
本文作者：申浩律师事务所实习生韩超男。
