01  “一次消防”和“二次消防”概念定义及区别

（一）“一次消防”概念定义

根据《消防法》第十一条和第十三条第一款、第二款的规定，国务院住建管理部门规定的特殊建设工程，建设单位应当向主管部门申请消防设计文件的审查和消防验收。除前述以外的其他建设工程，建设单位在领取施工许可证或者申请批准开工报告时，应当提供满足施工需要的消防设计图纸和技术资料；在建设工程验收后应当报主管部门备案，主管部门应当进行抽查。

前述建设工程竣工的消防设计文件审查或者消防设计图纸和技术资料的提供，以及消防验收或者备案，即属坊间所称的“一次消防”，也即商业建筑开工前，消防设计文件审查或者消防设计图纸和技术资料的提供；竣工后，向主管部门所申请的消防验收或者备案。“一次消防”用以保证建筑物本身的消防安全，主管部门主要考虑的是防火分区设置，消防设施设备的安装与合格，以及建筑构件、建筑材料、装修材料的合格。

“一次消防”概念主要涉及到的法律条文：

（二）“二次消防”概念定义

根据《消防法》第十五条的规定，公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府消防救援机构申请消防安全检查。“公众聚集场所”是《消防法》第七十三条所指的宾馆、饭店、商场、集贸市场、客运车站候车室、客运码头候船厅、民用机场航站楼、体育场馆、会堂以及公共娱乐场所。“公共娱乐场所”是指向公众开放的下列室内场所，包括影剧院、录像厅、礼堂等演出、放映场所；舞厅、卡拉OK厅等歌舞娱乐场所；具有娱乐功能的夜总会、音乐茶座和餐饮场所；游艺、游乐场所；保龄球馆、旱冰场、桑拿浴室等营业性健身、休闲场所等。[1]公共娱乐场所还包括许多新生的与所列场所功能相同或相似的营业性场所，如：网吧、美容院、棋牌室、洗脚房，具有娱乐功能的餐馆、茶馆、酒吧、咖啡厅，洗浴、健身等场所。[2]

前述在投入使用、营业前进行的消防安全检查，即属坊间所称的“二次消防”。“二次消防”用以保护商业建筑在使用时的消防安全保护，根据《消防监督检查规定》第九条的规定，消防检查主要包括：建筑物或者场所是否依法通过消防验收合格或者进行竣工验收消防备案抽查合格；依法进行竣工验收消防备案但没有进行备案抽查的建筑物或者场所是否符合消防技术标准；消防设施、器材是否符合消防技术标准并完好有效；室内装修材料是否符合消防技术标准等内容。

“二次消防”概念主要涉及到的法律条文：

02  申请“一次消防”和“二次消防”的责任主体

根据前述法律规定，申请“一次消防”的责任主体是建设单位，申请“二次消防”的责任主体是建设单位或者使用单位，这就表明，申请“一次消防”的责任主体法定为建设单位，当事人之间无法议定变更，商业房产租赁合中对于申请“一次消防”的责任主体恒定为出租人（出租人为房屋所有权人的，同为建设单位；出租人系承租人的，对于次承租人而言，转租人就负有保证转租房屋“一次消防”通过、符合双方约定用途的法定义务）。而对于申请“二次消防”的责任主体法定既可以是建设单位，也可以是使用单位，确定责任主体有赖于当事人之间的约定。

03  “一次消防”瑕疵对商业房产租赁合同效力的影响

根据《消防法》第十三条第三款和《建设工程消防监督管理规定》第二十六条的规定，依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，或者消防机构责令建设单位备案逾期未备案的，应当停止使用。如果出租的房屋未经消防验收，或者验收不合格，或者被责令停止使用的，租赁合同的效力如何？

《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的函复》〔2003〕民一他字第11号，对于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同效力根据不同情况分别对待：第一，出租《消防法》第十条规定的必须经过公安消防机构验收的房屋，未经验收或者验收不合格的，应当认定租赁合同无效。第二，租赁合同涉及的房屋不属于法律规定必须经过公安消防机构验收的，人民法院不应当以该房屋未经消防验收合格为由而认定合同无效。第三，租赁房屋用于开设经营宾馆、饭店、商场等公众聚集场所的，向当地公安消防机构申报消防安全检查的义务人为该企业的开办经营者，但租赁标的物经消防安全验收合格，不是认定房屋租赁合同效力的必要条件。

这份最高院函复，作为未经消防验收对租赁合同效力影响的针对性答复，源于1998年《消防法》第十条的规定，该第十条规定已为2009年修订的《消防法》所替代，而且该份函复在2013年4月8日已被最高院以《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第十批）的决定》法释〔2013〕7号废止，废止理由是：“与《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》（以下简称《房屋租赁司法解释》）规定相冲突”。《房屋租赁司法解释》第八条第（三）项规定：“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”根据该条规定，对于未经消防验收，或者验收不合格，或者被责令停止使用的出租房屋，属于违反法律关于房屋使用条件强制性规定，出租人无法交付满足约定使用条件的房屋，导致承租人不能实现租赁合同目的，承租人依据《合同法》第九十四条第四项规定的法定解除权可以解除租赁合同。换言之，当出租房屋未进行消防验收，或者验收未通过，或者被责令停止使用的，租赁合同并非无效，但此时出租人构成违约，承租人可以请求解除租赁合同，并要求出租人承担违约责任。

值得一提的是，对于“一次消防”瑕疵对于商业房产租赁合同效力的影响，司法实践中对此认定并不统一。江苏省高院民一庭课题组在《商业地产租赁案件审判疑难问题研究》一文中，认为“对于未经消防验收合格的商业地产租赁，应当区分两种情况:第一，属于《消防法》第11条规定的人员密集场所和特殊建设工程的，未经消防验收或者消防验收不合格的，违反了《消防法》的强制性法律规定，租赁合同无效;第二，《消防法》第11条规定以外的商业地产租赁的，未经消防验收或者消防验收不合格的，不影响合同的效力，当事人可以据此主张违约责任。”[3]其实，不难发现，江苏高院民一庭课题组的该观点与最高院〔2003〕民一他字第11号函复中的观点如出一辙。本人认为，江苏高院民一庭课题组的该观点值得商榷。在最高院2013年废止该函复时，已经明确表明该观点与《房屋租赁司法解释》的规定相冲突，也即最高院不认为出租房屋未经消防验收，或者验收不合格，或者被责令停止使用的租赁合同系无效。最高院的一个再审审查案例[甘肃煜东房地产开发有限公司、林正孟房屋租赁合同纠纷再审审查与审判监督案，案号：[(2018)最高法民申276号]也可以侧面印证最高院不认为上述情形下租赁合同系无效。另外，同样作为地方高院的江西高院，在刘启明、吉安市惠庐陵国有资产经营有限公司租赁合同纠纷案[案号:(2019)赣民终98号]中，表达了与最高院同样的观点。

04  “一次消防”瑕疵对商业房产租赁合同履行的影响

《合同法》第二百一十六条规定了出租人的基本义务，即应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。出租房屋未进行消防验收，或者消防验收未通过，或者被责令停止使用的情形下，因违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况，导致出租房屋无法满足法定和约定的交付和使用条件，此时承租人可以依据《合同法》第六十七条规定的先履行抗辩权，拒付租金；已经支付的租金，可以要求出租人返还。当然，实践中仍存在一种情形，出租房屋“一次消防”有瑕疵的情况，承租人仍然进场装修并使用，此时可能会产生实际使用费的问题，但鉴于此时使用的房屋具有“一次消防”的瑕疵，与符合约定使用条件的正常房屋不同，故仍可以请求减免租金。

参考文献：

[1]http://sh.119.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/xiaofang_2542/docs/201901/d_4181307624.html

[2]http://sh.119.gov.cn/infoplat/platformData/infoplat/pub/xiaofang_2542/docs/201901/d_4181307624.html

[3]江苏省高级人民法院民一庭课题组：《商业地产租赁案件审判疑难问题研究》，载《法律适用》2017年第5期