导读
小甲非常欣赏某大师的画，但又有自己独特的想法，便将该画临摹下来，并将其中的部分进行了修改再创作，从而，该画可能因具有独创性而被认定为演绎作品。那么，小甲是否会因为创作出了新画就不是侵权人了呢？或者因为他侵权了，由此产生的成果即便具有独创性也不是作品了呢？
被控侵权成果独创性的认定与侵权是否存在必然的联系？
以上理解可能是对著作权侵权判断的一种误解。该作品是否具有独创性与创作、利用该作品的行为是否侵权并不存在必然的联系。也就是说，即使通过某种行为创作出了优秀的作品并进行利用，那这些行为也可能是侵权的。
独创性并非认定作品是否侵权的抗辩事由，而只是判断能否成为作品的标准。比如某些根据小说拍摄的电视剧、电影，虽然后者属于作品，但是只要未经原作者同意，拍摄和播放的行为仍然是侵权的，比如之前引起社会关注的“于正的剧本《宫锁连城》抄袭琼瑶的小说、剧本《梅花烙》案”，法院认为于正的《宫锁连城》存在部分的抄袭，所以是侵权了的，但并没有否认其属于作品。
【案例信息： (2015)高民(知)终字第1039号】
那又该如何判断著作权法中的侵权？
实务中，“接触+实质性相似”常作为认定侵权的基本公式。
接触
接触，即被控侵权作品的作者需要曾经接触过原告受著作权保护的作品。“接触”要件的增加，是否合理？
因为完全可能存在这样一种情况，双方当事人之间纯粹基于巧合而分别创作了作品。
在最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题解释》中也对这一情况作出了回应，第15条规定：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。由此若否定在后作者的“接触”，那么就可以否定侵权了。这也是作品“独创性”要求中“独”之应有之意。
实际接触 or 接触可能性？
存在疑问的是，这种接触的认定是否需要被告实际的接触，还是仅仅具备接触可能性即可？应达到何种证明程度？
在实务中，法院认为，现有证据可以证明《剑雨江湖》游戏上线运营并作媒体宣传，两被告对《剑雨江湖》游戏有接触之可能。
【案例信息：(2017）粤0106民初10490号 】
法院认为，原告的摄影作品在先发表，被告创作涉案漫画时有机会接触到该摄影作品。综上，可以认定被告在绘制涉案漫画时参照了原告的摄影作品。
【案例信息：（2018）粤20民终862号】
法院认为，在摄影作品发表在先，油画作者有机会接触该摄影作品合理机会下，被告的行为属于未经许可改编摄影作品，构成侵权。
【案例信息：(2011）朝民初字第20681号】
法院认为，虽然原告的作品并未发表，原审判决中根据被告等人采风的时间及当时的具体情况等，所作出的推定即被告接触了《送》曲的认定是正确的。
【案例信息：（2005）一中民终字第3447号】
通过上述的案例可以看出，“接触”的认定，一般仅以具有接触可能性为要件。
对于在后作品创作完成前的已经发表作品，法院一般直接推定在后作品作者的“接触”，当然作为被告也可以通过提出相反证据否定其已接触，但是此种证明往往是非常困难的。
而在作品未发表的情况下，则一般推定没有接触可能性，法院需要借助其他证据加以认定。
实质性相似
“实质性相似”即被控侵权作品与原作品存在内容上的实质性相似。其判断的主要是，在后作品与在先作品所具有的独创性的表达部分是否相似性。比如漫画作品和摄影作品，虽然二者属于不同的类型，但并不影响之间存在抄袭的可能性。
法院认为，通过对比被告的涉案漫画与原告的摄影作品，除作品类型不同外，二者所表现的人、物、场景的画面形象基本相同，表明被告在绘制涉案漫画时不仅参照了原告作品的主题，还使用了原告作品中具有独创性的表达，已构成对原告摄影作品的改编。
【案例信息：（2018）粤20民终862号】
笔者认为，其主要原因在于，虽然漫画作品的主要美感体现于线条和色彩的搭配，但是，其中也有关于绘画场景、对象的选择，而摄影作品的美感正体现在这一些方面，如对拍摄对象的选择、拍摄时机与角度的把握等。而这些即构成了摄影作品的独创性表达。若漫画作品实质性地再现这些内容，那么，就构成了实质性地相似。这种情况也同样存在于小说和电影的改编等等。
当然，正如本公众号之前所谈到的那样，若在先作品使用的是有关公知情节、标准场景或有限表达，那么因该部分不具有独创性，所以即使在后作品与其相似，也不会被认定为侵权。所以明确地说，在先作品的独创性与否会影响侵权的认定。
抗辩
但根据上述标准即“接触+实质性相似”标准得到认定的行为也并不一定是侵权的，因行为的违法性可被阻却。如《著作权法》关于法定许可和合理使用的规定，被告可据此提出抗辩。关于法定许可和合理使用，本公众号将在日后将予以详述。
本文作者：申浩律师事务所实习生韩超男。
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