「我耕彼食」栏目由申浩律师事务所合伙人、专利代理人沈琲律师开设，沈琲律师于知识产权领域从业逾十年，将定期分享知识产权领域的案例、经验与法律法规解读，栏目名称取自于《闲情偶记》作者李渔对盗版书商的「呐喊」，意在警示权利人应当要坚定信心，通过法律维护自身权益。
现在很多企业、个人都会考虑商标的全类注册，以防止他人冒用其商标等等。例如最近很热门的“渣渣辉”商标，张家辉申请了共计45项“渣渣辉”商标的注册，不少网友表示其很有知识产权保护意识。
但问题是，这些商标在核准后连续3年不使用，就可能会被撤销，那么如何认定商标使用就是关键。
此外，“商标使用”的判断是商标侵权判定中的重要因素，同时对于未注册商标拥有在先权利的认定，必须要存在商标使用。
那么，何为商标法意义上的“使用”？
生产者或销售者是否只要将他人商标标识用于其商品或服务上，即侵犯到了他人的商标权？如将自己产品制作成他人商标标识的形状。商标权人仅转让其商标即属于商标的使用？以及外国公司委托中国工厂贴牌加工、在赠品上使用商标、第三人未经许可使用商标权人的商标……
《商标法》第48条将“商标的使用”定义为将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
法律采用列举的方式明确了商标使用方式，同时将使用的目的严格限定在识别商品来源的范围内。
01
客观表现形式
1.在商品、商品包装或容器上使用
2.在服务或服务有关的物品上使用
3.在商品或服务交易文书上使用
其中有疑问的是：若对注册商标标识加以改变使用，或者在不同的商品（或服务）上使用，是否属于商标的使用？
这里需要区分注册者对商标的使用及被控侵权者对商标的使用。
《商标法》第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
改变商标标识的“使用”
如果标识的改变不影响注册商标的显著性特征，那么在我国一般认为是商标的使用[1]，因为商标的区分功能和商业性影响功能仍能发挥。
改变商品或服务的“使用”
对于注册商标在类似的商品或服务上使用，法院认为被告委托他人制作带有商标标识的宣传品，并非在核定使用的商品范围（非医用营养鱼油）内使用，而是在蜂产品上使用，故其不属于商标法意义上的使用。
【案例信息：（2006）高行终字第78号】
根据《商标法》第57条第1项、第2项的规定，侵犯注册商标专用权的行为包括：未经许可在同一或类似商品上使用相同或近似的商标。
据此，被控侵权人不论是改变商标标识的使用还是改变商品类型的使用，只要满足近似或类似，都属于对其商标的使用。（具体关于近似或类似如何判断，笔者将于日后详述。）
02
主观因素
若商标的利用并不是以识别商品来源为目的的，则并不涉及商标的使用。
识别商品来源作为其行为的目的，系主观要素，往往需要通过行为的客观特征以及相关公众的认识等客观情况进行推断，故需要结合个案分析。
何为“以识别商品来源”的目的？
主要问题在于，在侵权判断中，商标使用中关于“识别来源”之目的的判断，是否需要将该“来源”限定在某个特定的商品（或服务）提供者？即主张侵权者？
这里，需要注意的是，商标使用判断与商标混淆判断属于侵权判断中不同的两个阶段。
商标的使用行为的判断，是认定是否存在侵权行为；行为是否会产生混淆的后果，是对行为违法性的认定，应于认定侵权行为存在的后一阶段进行。
故在判断是否有使用行为时，仅需判断行为人利用该标识的行为，是否具有与他人的商品（或服务）相区分的目的，即有区分目的即可。而不需要具体到，是否与会与某个商标标识的商品（或服务）产生混淆（如是否近似的商标是否会使相关公众误认），即有混淆目的。
相关案例
法院认为，原告在相关刊物、图书对“汤瓶八诊”、“回族汤瓶八诊”、“中国回族汤瓶八诊”等描述，属于对回族诊疗方法的介绍，并非商标法意义上的使用。
【案例信息：（2015）京知行初字第3581号】
法院认为，虽然被告生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片形状，与原告已注册的其产品特有的立体商标相似，但是消费者在购买该药品时，并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装在不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为侵犯注册商标专用权意义上的使用。
【案例信息：（2009）民申字第268号】
法院认为，被告提交的厨宝产品销售协议，仅此销售协议不能证明双方已经实际履行，故也不能证明复审商标的使用。
【案例信息：（2013）知行字第111号】
法院认为，硅谷盈科公司提交的《商标授权使用合同》，约定其同意影尚公司在第25类商品上使用诉争商标及案外商标。由于商标使用许可行为本身并非商标法意义上的商标使用行为，因此，该证据无法直接用以证明诉争商标的使用情况。【案例信息：（2018）京行终2583号】
本人在使用时必须要有将某种标识用作商标的意图，而并非仅仅在市场中被动地让他人以该种标识指称，如相关媒体的报道，则仅属于一种客观事实，本人并无使用该种标识之意图。
相关案例
在“索尼爱立信公司（以下简称“索爱公司”）与商标评审委员会、刘建佳商标行政纠纷案”中，索爱公司对“索爱”商标提出撤销注册申请，其理由主要是：“索爱”是索爱公司在中国拥有的驰名商标，因“索爱”已经约定俗成地成为相关公众熟知的“索尼爱立信”和“Sony Ericsson”商标的简称，并唯一而确定地指向包括索尼爱立信公司在内的索尼爱立信集团及其产品，并被各媒体广泛报道，而在中国相关公众中具有较高的影响力，其认为刘建佳将“索爱”注册为商标的行为侵犯了其在先权利。
但最高法院否认了其对于驰名商标的主张。法院认为，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商品来源。
在本案争议商标申请日前，没有证据证明索爱公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图。相反，根据法院查明的事实，在争议商标已经被核准注册三年之后，该集团副总裁兼中国区主管卢健生仍多次声明“索爱”并不能代表“索尼爱立信”，认为“索尼爱立信”被非正式简称为“索爱”不可以接受。
因此法院认为，在争议商标申请日前，索爱公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道，不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索爱公司关于争议商标的注册损害其在先权利的再审理由不能成立。
【案例信息：（2009）民申字第268号】
参考文献：
孔祥俊：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第119-126页。
周云川：《商标授权确权诉讼：规则与判例》，法律出版社2014年版，第424-437页。
王莲峰：《论商标的使用及其认定》，载《公民与法》2011年第3期，第2-5页。
[1] 《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》（京高法发[2006]68号）第6条；中华人民共和国最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第26条第2款：实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
本文作者：申浩律师事务所合伙人沈琲律师，实习生韩超男。
