劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》对劳动合同终止标准的规定差异，引发超龄劳动者与用人单位法律关系争议。虽《司法解释一》曾明确部分情形按劳务关系处理，但没解决未享受养老待遇和工伤保险待遇的超龄劳动者法律关系认定问题。《司法解释二》废止《司法解释一》第三十二条第一款后，法律适用存在空白，而《权益保障暂行规定（征求意见稿）》带来新方向，在超龄人员劳动权益保护构架上呈现出“法定底线＋约定其余”的混合模式，将核心“底线权益”明确纳入劳动关系范畴，对“非底线权益”则允许用工双方通过协议自由约定。本文梳理上海2003年以来的制度与司法探索、近三年二审判决，结合新规为上海企业超龄用工提供合规参考。
一、引言
《中华人民共和国劳动合同法》（下称《劳动合同法》）第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》（下称《劳动合同法实施条例》）第二十一条1规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》在劳动合同终止认定标准上的差异，导致司法实践中关于超龄劳动者与用人单位之间法律关系的认定长期存在争议。
时间来到2021年1月1日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（下称《司法解释一》）实施，其中第三十二条2第一款，明确将用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员间的用工争议，按劳务关系处理。即便如此，实践中依然就已达退休年龄但未享受养老保险待遇或工伤待遇的劳动者与单位间的法律关系定性，缺乏统一标准。
在此背景下，2025年9月1日施行《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》（下称《司法解释二》），其中第二十一条规定，废除《司法解释一》第三十二条第一款，即用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金人员间的用工争议不按劳务关系处理。这一变化引发广泛关注，超龄劳动者与用人单位间的法律关系认定及法律适用可能陷入“规则空白”。
值得注意的是，2025年7月31日，关于《超龄劳动者基本权益保障暂行规定（公开征求意见稿）》[下称《权益保障暂行规定（征求意见稿）》]公开征求意见的通知公布，为破解超龄用工法律关系认定难题带来新期待。
回顾超龄劳动者权益保护发展历程，审视当前制度调整带来的挑战与机遇，展望未来权益保障完善方向，一系列问题亟待厘清与分析。基于此，本文系统梳理了上海自2003年以来，对此方面的制度探索与司法指导意见演进脉络，结合近三年上海法院审理超龄劳动者与用人单位法律关系纠纷的二审实践，同时衔接《司法解释二》最新修订内容及《权益保障暂行规定（征求意见稿）》的制度导向，为上海市企业规范超龄用工行为、防范用工法律风险提供合规参考。
二、上海市对于超龄劳动者权益保护的制度探索
从时间维度，回顾2003年至今上海对于超龄劳动者与用人单位间法律关系的处理，可简要概括为：一、特殊劳动关系时期，二、劳动关系与劳务关系之争时期。
特殊劳动关系时期即基于2003年4月25日实施的《上海市劳动和社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知》（下称2003《上海关于特殊劳动关系的通知》）和2006年《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（下称2006《上海高院劳动争议解答》，将上海对于超龄劳动者与单位间的关系认定为特殊劳动关系，工作时间、劳动保护和最低工资参照劳动关系执行，经济补偿金有适用区别。
劳动关系与劳务关系之争时期，系基于2013年《上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）》（下称2013《上海高院劳动争议审理指南》）第八条，对于超龄劳动者与单位间的关系，具体为劳动关系还是劳务关系，区分三种不同的情况处理。与此同时，加强对超龄劳动者基本工伤权益的保护。
三种情况分别为：第一种，对于劳动者已开始依法享受基本养老待遇的，应严格按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（现已废止）的规定，按劳务关系处理；第二种，对于虽已达法定退休年龄，但用人单位未解除劳动关系仍继续用工、未按规定办理退休手续的，按劳动关系处理；第三种，对于已达法定退休年龄，且用人单位已解除劳动关系，但因劳动者社会保险费缴费年限不够，不能享受养老保险待遇的，劳动者只要依《社会保险法》有关规定补缴社保费后即可享受养老保险待遇，其再就业与用工单位发生争议的，按劳务关系处理。
此外，另有2023年11月9日，上海市人力资源和社会保障局等四部门发布《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》（下称2023《退休人员工伤保险试行意见》），执行时间2023年12月1日至2025年11月30日3。其中，第一条4和第二条5明确用人单位可以为超龄就业人员参加工伤保险。
三、上海市近三年涉超龄劳动者案件判决观点
在威科先行数据库中，以“劳动争议、人事争议”为案由、全文包含“退休 劳动关系劳务关系”“养老保险待遇”，检索近三年上海市二审民事判决书共计19份，剔除无关的5份，剩余14份中，总结上海法院判决观点如下。
（一）已经依法享受养老保险待遇为劳务关系
上海法院认为，已依法享受养老保险待遇或者领取退休金，完全丧失劳动法意义上的劳动者主体资格，符合《司法解释一》第三十二条第一款情形的，认定为劳务关系6。
（二）达到法定退休年龄不支持劳动关系
上海法院认为，达到法定退休年龄即不符合法律规定的劳动者主体资格，不支持劳动关系。(2023)沪01民终11667-11670、11625和11916号案中明确，员工入职公司时已达法定退休年龄，已不符合法律规定的劳动者主体资格，不支持劳动关系。
除主体资格不符合规定外，法院同时审查实际工作情况，结合双方是否有建立劳动关系合意，如未明确约定将建立劳动关系或其他法律关系，则根据相关内容，反向排除建立劳动关系。
在(2023)沪01民终16384号案中，员工入职公司时已届法定退休年龄，虽其主张当时未享受基本养老待遇，但协议记载赵某“不具备劳动法律关系的主体资格”，这虽未明确正向约定双方将建立劳动关系或其他法律关系，但从反向排除了双方将建立劳动关系。
另外，法院可能同时审查劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因，是否与案涉单位有关。
如(2023)沪01民终15385号，员工在达到法定退休年龄后与公司建立用工关系，不具备主体资格，且其不能享受养老保险待遇的原因亦与公司无关，则为劳务关系。且不能依据《司法解释（一）》第三十二条第一款反推认定劳动关系。
（三）在同一家单位达到法定退休年龄的不同处理
虽然都是在同一家单位达到法定退休年龄，但会因单位处理方式不同，导致不同认定结果。区别在于是否有新的合意达成。
若达法定退休年龄，单位却未以此为由终止或解除劳动合同，继续用工，则认定没有达成新合意，之前的劳动关系继续。若达法定退休年龄后，单位以此为由终止或解除劳动合同，停止缴纳社保，以《退休人员聘用协议》继续用工，则会被认定为达成新合意，已重新建立劳务关系。
1、在同一家单位达到法定退休年龄，但劳动合同未解除、未享受基本养老保险待遇，则继续为劳动关系。
如(2023)沪01民终7823号所示，虽然张某于2020年4月6日达法定退休年龄，但此时劳动合同并未解除，张某也未开始享受基本养老保险待遇，所以不支持双方自2020年4月7日起形成劳务关系。
在(2023)沪01民终8939号中，陆某入职公司时未达法定退休年龄，双方建立劳动关系。在陆某达到法定退休年龄后，公司继续用工，陆某的工作内容及方式并未改变，劳动关系延续。
2、在同一家单位达到法定退休年龄，现以达到退休年龄为由办理终止合同，停止缴纳社保，后签订《退休人员聘用协议》的，不认定劳动关系。
如(2023)沪01民终6153号所示，原审根据被上诉人已为韦某办理退工登记以及不再为其缴纳社会保险费的事实，结合《退休人员聘用协议》和证人证言，确认劳动合同因韦某已达法定退休年龄而终止。
四、《司法解释二》关于超龄劳动者的新变化
（一）《司法解释二》废止《司法解释一》第三十二条第一款
《司法解释一》第三十二条第一款被《司法解释二》废止，但在2025年7月31日《司法解释二》公布的同一天，人社部又发布《权益保障暂行规定》（征求意见稿），其中既明确列举超龄劳动者基本权益，又将超龄劳动者直接定义为超过法定退休年龄的劳动者，未提及是否享受养老保险待遇。
由此可见，《司法解释二》中废止《司法解释一》第三十二条第一款，其实是为接下来《权益保障暂行规定》的实施做准备。
（二）《权益保障暂行规定》（征求意见稿）主要内容
对于《权益保障暂行规定》（征求意见稿），其主要内容大体可分为以下三方面。
1、明晰超龄劳动者范围。第一，确定超龄劳动者范围，超过法定退休年龄即为超龄劳动者。第二，保护范围涵盖依法提前退休的劳动者。第三，弹性延迟退休的劳动者不适用该规定。
2、明确列举权益范围并预留协商空间。列举了工时、休息、工资、劳动条件和工伤，并留有协商一致空间。
3、明确争议处理机制。或劳动仲裁或法院诉讼，或向人力资源社会保障行政部门投诉。
（三）《权益保障暂行规定》（征求意见稿）关于超龄劳动者的新变化
《权益保障暂行规定》（征求意见稿）在权益保护构架上呈现“两分”思路。
一方面，将超龄劳动者最核心的“底线权益”，如工资、工时、劳动安全、工伤保险等，明确纳入劳动关系范畴，并赋予其提起劳动仲裁的救济通道，这与上海 2003《上海关于特殊劳动关系的通知》中“比照劳动基准保护基本权益”的做法一脉相承。
另一方面，对“非底线权益”则允许用工双方通过协议自由约定，包括解除或终止条件、是否支付经济补偿、违约金乃至保密竞业义务等，实质上，复活了上海2003《上海关于特殊劳动关系的通知》“特殊劳动关系可协商确定权利义务”条款，在功能上已逼近美国法的“自由雇佣（employment-at-will）”原则：若无特别约定适用劳动合同法中的解雇保护条款，任何一方均可依据超龄用工协议约定的终止/解除条件而自由结束协议并无需承担额外补偿/赔偿。
简言之，征求意见稿以“法定底线＋约定其余”的混合模式，为超龄劳动者构筑了一道既保底又留白的权益框架，这又与上海法院适用外国人劳动争议的司法理念极为相似，即有约定（适用劳动解雇保护条款）从约定，无约定则仅使用劳动基准法。
让我们静待《权益保障暂行规定》（征求意见稿）的最终正式发布内容。
五、企业超龄用工的合规启示
（一）超龄用工现状及趋势
随着我国人口老龄化进程加快，超龄劳动者已逐渐成为劳动力市场的重要补充力量。然而，当前我国法律未明确超龄用工关系定性，司法实践裁判口径也存在差别。上海虽有相对清晰的司法指引，但仍面临个案争议。这种法律衔接的模糊性，直接导致涉超龄劳动者的劳动人事争议案件逐年攀升。
从司法数据来看，2018年至2022年，涉超龄劳动者的劳动人事争议案件年均约5万件，自2020年起呈逐年上升趋势，在劳动人事争议中占比约为11%7。面对超龄劳动者规模扩大与争议案件增长的双重趋势，上海企业若想实现稳健高效运营，必须将超龄用工合规管理提上日程。
（二）构建合规超龄用工管理体系
结合前述，参考超龄劳动者权益保护将“更明确、更全面”的发展趋势，上海企业在超龄用工合规管理中，需重点应对“关系定性模糊”“工伤责任风险”“证据留存不足”等挑战。基于此，我们从实务操作角度提出以下六项应对策略，助力企业构建合规的超龄用工管理体系。
1、梳理现有超龄用工情况。核对员工身份证原件，建立“年龄跟踪台账”，提前关注员工年龄变化。
2、完善书面协议。与超龄劳动者签订《超龄用工协议》，明确约定双方为“超龄用工关系”。
3、强制缴纳工伤保险。建立“参保核查机制”。定期核对超龄劳动者的参保状态，确认缴费是否正常，避免出现断缴、漏缴。
4、规范薪酬支付。超龄劳动者的薪酬支付需严格遵守上海市最低工资标准及工资支付相关规定，确保超龄劳动者的月收入不低于该标准。
5、做好争议预防。涉超龄用工争议的核心痛点是“证据不足”，企业应构建全流程风险管控机制，实现“入职-在职-离职”全环节的证据留存与管理。
参考文献
1《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
2《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款 用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
3上海市人力资源和社会保障局、上海市教育委员会、上海市财政局、国家税务总局上海市税务局等四部门发布的《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》（沪人社规〔2023〕30号）十一、本意见自2023年12月1日起执行，有效期至2025年11月30日。今后国家和本市有新政策规定的，从其规定。
4《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》（沪人社规〔2023〕30号）一、本市行政区域内的企业、事业单位、国家机关、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称“用人单位”），可以为其使用的超龄就业人员和实习生单险种参加工伤保险。
5《关于本市超过法定退休年龄就业人员和实习生参加工伤保险的试行意见》（沪人社规〔2023〕30号）二、本意见所称超龄就业人员，是指用人单位招用的已经达到或者超过法定退休年龄且不超过65周岁的就业人员。
6在上海市第一中级人民法院(2023)沪01民终4625号民事判决书中，“本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条第一款的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，谢某1自述其于2015年退休后即开始享受养老保险待遇，故双方之后的法律关系应属于劳务关系，而非劳动关系。鉴于谢某1主张的2015年3月12日之后的加班工资、解除劳动合同经济补偿金均须以双方存在劳动关系为前提，故对谢某1的上述诉请，本院均难以支持。”
7《超龄劳动者保护：保护必要性理论的制度探索》，华东理工大学法学院，粟瑜副教授。2025年8月28日。
本文作者：申浩律师事务所徐兴民律师、方霄杰律师
