文具用品中的笔类产品在工作学习过程中常见且使用频繁，社会公众往往认为笔类产品是一种技术含量相对较低的大众化普及型产品。但是，为了提高市场竞争力，笔类产品厂商不仅在设计、生产、制造等各个环节不断进行各种技术革新，而且在品牌美誉度、视觉美观性等方面也在逐渐投入较大的成本，并形成一些知识产权成果，所以在笔类产品的生产与流通等环节会产生诸多知识产权侵权问题。本文将以案例分析为视角，对笔类产品知识产权侵权问题进行研究，并给出适当的建议。

外观设计是一种适用于工业生产的具有美感的新设计，由于产品的装饰设计可以增加对消费者的吸引力，故而受到法律的保护。【1】外观设计专利申请因其具有不实审、审查期限短、授权快等特点，这一保护方式更受欢迎。笔类产品属于均价较低的快消品，面对终端货架上日益激烈的竞争，很多商家通过申报知识产权成果的方式将其产品保护起来，实现一定的专有和垄断。其中，笔类产品的商家选择外观设计专利保护是较为常见的，而相应地也产生了更多的侵权纠纷，需要引起行业人士的重视。

通过统计我国2022年审结的专利案件数量，其中侵害外观设计专利权纠纷案件占比70%，在外观设计专利侵权纠纷案件中，基本都会面临外观设计专利侵权判定的问题。本章节以上海晨光案【2】（经典案例《最高人民法院公报》2019年第1期（总第267期）第44-48页）为例，阐述笔类产品外观设计专利侵权判定问题。侵害外观设计专利权纠纷案件中，构成侵犯专利权的判断标准是：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计。在上海晨光案即晨光公司诉得力公司侵害外观设计专利权纠纷案中，得力公司辩称其不构成外观设计专利侵权。判断“是否相同”相对容易，而“是否构成近似”则相对较难判断，判断外观设计是否近似，应当基于被诉侵权行为发生时一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力进行综合判断。【3】可见，侵权判断会受到主观因素影响，而无论是从维权还是防止侵权的角度，都有必要对笔类产品外观设计近似性判断的客观标准进行一定的统一和明确。

在笔类产品外观设计专利侵权判定中，也应遵循一般的外观设计侵权判定原则，即“整体观察，综合判断”。在具体案件中，既应考察被诉侵权设计与授权外观设计的相似性，也应考察其差异性；应分别从被诉侵权产品与授权外观设计的相同设计特征和区别设计特征出发，就其对整体视觉效果的影响分别进行客观分析，避免主观因素的影响。法院裁判认为：“……被诉侵权设计在采用与授权外观设计近似的形状之余所附加的色彩、图案等要素，属于额外增加的设计要素，对侵权判断不具有实质性影响。否则，他人即可通过在授权外观设计上简单添加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权，这无疑有悖于专利法鼓励发明创造、促进科技进步和创新的立法本意。……综上，被诉侵权设计采用了与授权外观设计近似的设计风格，使用了影响授权外观设计整体视觉效果的设计特征，其与授权外观设计的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性影响，即不构成实质性差异。……”未付出创造性劳动，通过在授权外观设计的基础上，改变或添加不具有实质性区别的设计元素以及图案和色彩，实施外观设计专利的，构成对外观设计专利权的侵犯。

笔类产品具有大众化、小巧轻便、价格较为低廉等特点，但这一品类里也可以挖掘、创造出很多知识产权，具有丰富的知识产权内容，不容小觑。笔类产品的外观设计，也要注重知识产权的创新，即使在已有设计的基础上简单添加图案或色彩元素，由于这些要素为非实质性设计要素或添附性设计特征，不具备实质影响，将很难获得保护或在维权时也将处于不利地位，如发生侵权纠纷会十分被动。因此，笔者建议笔类产品申报外观设计时，需付出创造性劳动或做出实质性贡献才能更好地获得保护，从而获得授权，为后续预期取得维权成功做足准备。

【1】王峰.外观设计专利侵权中近似性判断研究[D].华东政法大学,

2019.DOI:10.27150/d.cnki.ghdzc.2019.000399.

【2】刘军华,朱佳平,张莹.外观设计相同或近似的判断标准及侵权损失计算[J].人民司法,

2021,No.937(26):92-95.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2021.26.014.

【3】刘军华,朱佳平,张莹.外观设计相同或近似的判断标准及侵权损失计算[J].人民司法,

2021,No.937(26):92-95.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2021.26.014.

二、笔类产品商标侵权合法来源抗辩浅析

合法来源抗辩在商标侵权诉讼中是一个较为常见的抗辩事由，其当然也同样适用于笔类产品的商标侵权纠纷案件，在（2020）云民终797号案【4】中，晨光公司诉源联副食店侵害商标权，案件的主要争议焦点为源联副食店的合法来源抗辩是否成立。案件经历一审、二审，在一审法院认定源联副食店合法来源抗辩成立的情况下，二审将其推翻，否认了源联副食店的合法来源抗辩。可见，这一问题还是有一定争议的，合法来源抗辩何以能成立？本节将对这一问题进行进一步的阐释与明确。

我国《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”由此规定，我们可以解读出销售者不承担赔偿责任的构成要件有三：一是销售者主观上并不知悉销售的商品侵犯了商标专用权人的注册商标；二是销售者销售的商品必须是合法取得的；三是销售者提供了所销售商品的提供者。【5】销售商免除赔偿责任的关键在于要能证明销售的商品具有合法来源！本案中，源联副食店提供了如下证据用以证明涉案商品具有合法来源：

二审法院审理认为：

“一、源联副食店提交的‘昆明尚和友文体商贸有限公司销售单－学生用品’上所加盖的印章为‘云南省昆明市尚友文体批发部’，经查询工商登记，无此公司，其提交的营业执照为‘昆明尚和友商贸有限公司’。

在一审中，源联副食店提交合法来源的证据有三个主体，分别是：昆明尚和友文体商贸有限公司（销售单）、云南省昆明市尚友文体批发部（销售单印章）、昆明尚和友商贸有限公司（营业执照）。因此，一审法院仅根据名称互不相符的一份销售单就认定源联副食店销售的产品有合法来源，不能成立。

二、二审中，源联副食店为证明其销售的产品有合法来源，又提交了2020年7月4日的‘晨光文具新螺蛳湾经营部销售单’，该销售单无印章和签名，与源联副食店一审提交的销售单不同，源联副食店当庭陈述该销售单是尚和友商贸有限公司的，但无法证实。同时，源联副食店提交了一份昆明尚和友公司出具的《证明》证明昆明尚和友商贸有限公司是昆明尚友文体批发部变更而来。源联副食店在二审中提交的销售单显示的地址是‘新螺蛳湾Ｆ区’，昆明市尚和友商贸有限公司出具的《证明》显示其地址为‘昆明新螺蛳湾国际商贸城一期Ｆ区3楼16街616号’，两者的地址不相符。本院在审理中询问源联副食店昆明尚和友商贸有限公司的法定代表人能否出庭说明情况，源联副食店答复无法做到。

因此，本院认为，源联副食店一、二审中所提交的销售单、证明、营业执照的企业名称、企业地址、销售单名称互相不对，不能形成一致性证明，故源联副食店不能证明其销售的涉案产品有合法来源，一审认定有合法来源错误，本院予以纠正。……”

笔类产品虽不属于特殊商品，无需尽到更高的审查注意义务，但要尽到合理的注意义务。笔类产品具有一定的特点，比如单个商品价格低廉，尤其对于个体销售门店而言，在采购数量又不是太多的情况下，往往不注意交易凭证的留存，不加审查或不规范交易流程，导致事后被诉侵权无从应对。

笔类产品在流通的过程中，要注意规范交易凭证，销售者要能证明商品系合法取得并说明提供者。“能证明该商品是自己合法取得的”，是指销售者能够提供发票、付款凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的。“说明提供者”，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。【6】

故笔者提出相关具体建议如下：

• 1.笔类产品在采购过程中，要具有知识产权法律意识，审核供应商并关注进货渠道，做到来源清晰可查；

• 2.注意交易凭证的留存，包括购货合同、销售清单、进货发票、付款凭证、收款收据、记账凭证、送货单等，并注意能从中找到准确的提供者信息，通过工商档案查询途径可以确定；

• 3.对于知名度较高的笔类产品，还要注意其进货价格，是否与正常市场价格相符。

总之，证据之间要能够相互佐证，形成完整的证据链条，尤其要注意相互对应，形成一致性证明，以此证明具有合法来源！

【5】姚建军.销售商合法来源抗辩的成立要件[J].人民司法,2010,

No.607(20):42-45.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2010.20.011.

【6】全国人大常委会法制工作委员会编、郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第124-125页。

三、笔类产品外观设计保护与美术作品保护的选择

根据WIPO编写的《著作权与邻接权法律词汇》，实用艺术品被定义为“具有实际用途的艺术作品，且无论这种作品是手工艺品还是工业生产的产品”。故在保护对象上，实用艺术品与现行法律中的外观设计专利均指向能满足人们某种需求的产品的外观。【7】我国著作权法虽未明确将实用艺术品列为保护客体，但只要实用艺术品中的美感能够与实用功能在物理或观念上分离，从而可以独立存在，就可以作为美术作品受到著作权法的保护。

外观设计专利与实用艺术品在保护对象内涵上的比较：【8】

与普通的美术作品不同的是，实用艺术品还可以受到外观设计专利权的保护。在专利法已经对外观设计专利提供了专利权保护的情况下，实用艺术品若要构成立体美术作品受到保护，应当达到较高水准的艺术创作高度，否则将导致大量的实用艺术作品受到著作权法的高水平保护，从而架空外观设计专利制度。因此，对于实用艺术品而言，若作为美术作品受著作权法保护，其认定标准要高于普通的美术作品，即需要达到较高水准的艺术创作的高度。【9】

例如，在案号为（2019）浙民终1545号的笔类产品著作权侵权纠纷案中，主要涉及笔/皇冠笔是否构成著作权法所保护的作品问题。原告朱功法诉被告晨光公司等侵害其享有著作权的涉案皇冠笔作品（构成美术作品的实用艺术品，受著作权法保护），一审法院认定原告的皇冠笔构成美术作品（中的实用艺术品），受著作权法保护，被告晨光公司等构成侵权。在被告的一审答辩及上诉状中，也可看出对原告的涉案皇冠笔是否构成美术作品存在担忧与疑虑，转而用原告不能证明著作权归其所有或损害赔偿额计算有误等进行抗辩或上诉。可见，关于皇冠笔这一实用艺术品是否能构成著作权法所保护的美术作品，是存有很大争议的，我们来看二审法院的裁判说理部分：

涉案“皇冠笔”作为笔具有书写功能的实用性，同时在笔头有螺纹设计，笔顶部的按钮处有皇冠设计，属于实用艺术品。虽然我国著作权法中并未明确规定实用艺术作品的类型，但《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定“美术作品是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”，实用艺术品本身也由形状、图案、色彩等构成，与美术作品的内涵相重合，若具备美术作品的构成要件，可以作为美术作品进行保护。

将实用艺术品认定为美术作品时应考虑以下要素：1.实用艺术品的实用性和艺术性在物理或观念上可分离；2.实用艺术品的艺术设计具有独创性；3.应当达到较高水准的艺术高度。

首先，由于实用艺术品兼具艺术性和实用性，根据“思想－表达二分法”，著作权法保护的部分只是满足人们学习、欣赏等精神需求方面的艺术表达部分，而不保护其实用性，如果实用艺术品的艺术性和实用性不可分离，容易导致权利人附带地对实用艺术品的“实用性功能”进行垄断，妨碍商业流通，故实用艺术品获得著作权保护首先应满足实用性和艺术性可分离的条件。涉案“皇冠笔”的实用功能主要在于书写功能，笔顶部的皇冠和珍珠设计，以及笔身深蓝色背景上规则点缀浅蓝花样和笔头的螺纹设计，即使对上述造型设计进行改动，也不影响笔的书写功能的实现，故涉案皇冠笔的艺术成分与其实用功能在观念上可以相互分离。

其次，涉案“皇冠笔”由金色皇冠、皇冠顶部以小圆柱托起一颗珍珠、彩色笔身、金色螺纹笔头组成，该造型立体，具有可复制性。朱功法一审提交了《作品登记证书》《独家代理销售合同》《中国笔业》杂志等证据形成证据链，可以证明其独立完成了“皇冠笔”的创作。

再次，本案的核心问题是涉案“皇冠笔”是否达到较高水准的艺术高度。法院认为，实用艺术品既具备著作权保护客体所具备的特征，又具备外观设计专利所保护的要素，其获得著作权保护的出发点在于其外表造型有设计者的情感意识在内，保护的是产品的纯艺术价值，即有独创性的造型艺术。美术作品获得的保护力度和期限远远超过外观设计专利权，若不对实用艺术品的“艺术高度”做出一定的要求，而将美感较低的实用艺术品均给予著作权保护，设计者将不再有动力去申请外观设计专利权，导致外观设计专利权的制度设计落空。同时，实用艺术品因具备实用功能，与百姓生活贴近、市场流通性强、产品更新迅速，权利人收回创作成本所需期限较短，若将美感较低的实用艺术品给予著作权保护，也不利于经济利益已经用尽的实用艺术品进入公有领域。因此，实用艺术品要构成美术作品，应具备较高的艺术性，能使大众从欣赏者的视角，从审美观的角度认为该作品是艺术上的创作成果，对于没有体现艺术家独特的观点与特殊的创造力，仅体现了大众口味或某种新颖的时尚趋势的设计，则可以依据外观设计专利权加以保护。

从涉案“皇冠笔”来看，其笔身呈细长圆柱形、笔头呈圆锥形，上述形状未脱离笔的常规设计，其艺术成分主要体现在笔顶端的皇冠和珍珠部分，笔身表面的图案和笔头螺纹设计的相关线条和色彩。从皇冠和珍珠的造型来看，其虽对笔顶部的皇冠部分进行了一定的设计，但整体形状未脱离皇冠常见的“皿”字形环形设计，皇冠棱上的珠状凸起以及下部的云形、三角形凹陷图案，虽具有一定的新颖性和美感，但未达到较高的艺术性，笔身的蓝底桃心印花图案和笔头的螺纹设计亦较为简单，从该笔造型的整体而言并未达到较高水准的艺术高度，故法院认为涉案“皇冠笔”不构成美术作品，不受我国著作权法的保护。

因朱功法所主张的涉案“皇冠笔”不构成美术作品，故晨光股份公司和义乌晨兴公司、义乌晨兴杭州分公司、三美公司的被诉行为不构成侵害著作权行为。

结合本案例，笔者给出如下建议：

1.笔类产品的保护，需要慎重选择是否将其作为实用艺术品的美术作品进行保护，因实用艺术品要达到较高水准的艺术高度才可以获得认定，尤其在用于维权时，更要选择好用以维权的基础，或者审慎选择案由的选择和设计。结合本案，是用外观设计专利进行维权还是著作权进行维权，将决定案件成败！此外，笔类产品是否真正构成著作权法意义上的立体美术作品，也即笔这一实用艺术品能否成为美术作品，权利人是否真正地享有权利，不以登记的著作权证书为准。

2.本案案值较大，无论最终结果如何，最后关键落脚点仍是笔类产品的知识产权保护，选取何种方式进行保护才能经得起推敲和检验是很重要的，权利人维权时也应慎重，享有表面外观权利并非一定足以享有其权利实质，必要时可研究听取专业人士意见，谨慎发起诉讼，赢在战略，而不是在具体战术上着力过猛。

3.实用艺术作品所具备的艺术性，以及其中所凝聚的创作者的智力劳动和个性表达，是其获得著作权法保护的根本原因。【10】基于作品独创性的要求，实用艺术品中的美感设计部分应是源于作者的独立创作，并且具有起码的创作高度，能够表达出作者的思想情感，进而展现出作者的个性。这与外观设计专利所强调的不属于现有设计且“不丑即是美”的新颖性标准具有较大区别。【11】实用艺术的惯常设计是否体现了作者的个性，要排除实用艺术品所属领域要素。本案皇冠笔整体形状未脱离皇冠常见的“皿”字形环形设计，皇冠笔形状未脱离笔的常规设计，未达到较高的艺术性，因此不构成美术作品。著作权保护相较于专利权保护在授权、费用、期限等方面具有较为明显的优势，但其也具有更高的要求，笔类产品要选择合适的知识产权形式将其保护起来。

综上，笔类产品属于常见通用产品，不属于高科技领域，技术创新程度一般，但是在知识产权保护的类型方面涉及专利（发明较少，实用新型专利与外观设计较多）、商标注册、版权登记等方面（甚至包括有一定影响的包装、装潢权益），如果笔类产品商能够进一步地重视知识产权，将上述知识产权保护类型综合运用，并附加一些整体布局策略，不难实现多领域、综合性的知识产权保护效果的。从而在激烈的市场红海中，保持有利的态势，不断获取较高利润，最终占据行业领先地位。

【7】杨咏梅,王晓.实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的内涵比较与范围划分——兼论实用艺术品侵权诉讼审理思路[J].法律适用,2018,No.406(13):76-85.

【8】杨咏梅,王晓.实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的内涵比较与范围划分——兼论实用艺术品侵权诉讼审理思路[J].法律适用,2018,No.406(13):76-85.

【9】杨馥宇.实用艺术品著作权保护的条件[J].人民司法,

2020,No.904(29):87-89.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2020.29.025.

【10】张雯. 实用艺术作品的著作权保护[D].华东政法大学,

2022.DOI:10.27150/d.cnki.ghdzc.2022.000602.

【11】杨咏梅,王晓.实用艺术品与外观设计专利在保护对象上的内涵比较与范围划分——兼论实用艺术品侵权诉讼审理思路[J].法律适用,2018,No.406(13):76-85.

本文作者：上海申浩（天津）律师事务所赵宇律师、赵丽君律师

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