随着互联网领域竞争业态及方式的转变，各类依托新技术产生的互联网新型不正当竞争行为引发的纠纷案件不断涌现，并呈现出数量增长迅猛、类型化案件集中、新类型案件频发的特点。为回应现实案件中法律适用争议，同时传承以往司法实践，2022年4月21日北京市海淀区人民法院（下称“海淀法院”）发布的《北京市海淀区人民法院知识产权审判白皮书（2022年度）》（下称“白皮书”）总结、归纳了新类型网络不正当竞争案件（下称“新类型案件”）的新特点、新趋势，并选取发布了十个新类型网络不正当竞争纠纷典型案例（下称“十大案例”）。笔者将以十大案例的裁判文书为抓手，结合《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修订，下称“反法”）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号，下称“新反法解释”），解析、提炼新类型网络不正当竞争行为的 司法裁判规则，并作一些行业提示与合规建议，以期对指引有关主体合规经营有所帮助。
一、新类型互联网不正当竞争行为的类型与特点
根据海淀法院白皮书披露，2019年至2021年期间，受理的涉网络不正当竞争案件分别为278件、427件、645件，案件数量增幅每年超过50%。上述涉网络不正当竞争案件中新类型不正当竞争案件约占36%。其中，新类型案件包括但不限于：平台数据竞争案件、刷量案件、游戏账号和视频网站会员账号租赁案件、视频网站“屏蔽广告”案件、与网络文库相关的文档下载以及与社交软件相关的群控群发、自动化操作、制作虚假聊天记录、虚拟位置信息。笔者归纳了此类案件中不当竞争行为的类型与特点：
二、十大案例值得关注的审理要点
虽然十大案例的裁判均早于新反法解释的施行，但该十大案例的裁判思路和原理有不少具有实务指导意义的审理要点，且裁判思路均在新反法解释中得以体现和印证，值得关注。
（一）法院实体审查采取“五要件法”
通过研判十大案例，笔者发现法院在实体审查方面主要采取“五要件法”，即审查“合法权益”、“竞争关系”、“行为正当性”、“抗辩合理性”及“损失核定”五个要件：
(1) 合法权益的审查：包括“原告是否属于权利人”和“原告合法权益的范围”。法院通常会从原告业务中找出对应涉诉行为的业态、模式，并具体分析，得出结论。
(2) 竞争关系的审查：法院认定原、被告是否存在竞争关系往往不以原、被告处于完全相同的行业或存在狭义的竞争关系为前提。只要被诉行为可能影响到市场秩序、经营者或消费者的利益，即可认为存在竞争关系。新反法解释也是将“竞争关系”的定义泛化为存在对交易对象的争夺，加强了对不正当竞争的规制。
(3) 行为正当性的审查：法院判断竞争行为是否具有正当性一般系审查被诉企业是否利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，可能干扰、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务的正常运行。
(4) 抗辩合理性审查：法院通过结合被告方提交的证据来审查判断抗辩理由成立与否，因此被告对竞争行为的合法性、合理性、正当性是否进行充分的举证系抗辩理由是否被采纳的关键。
(5) 损失核定：适用反法第十七条原则处理。
（二）赔偿金额可突破法定最高上限
《反不正当竞争法》第十七条规定了经营者违反本法第六条（混淆）、第九条（侵犯商业秘密）情形下的法定赔偿，但对违反第十二条（互联网专条）情形的法定赔偿并未予以明确。而笔者发现，十大案例的裁判文书中明确了网络不正当竞争也可参照反法第十七条裁定法定赔偿金额，甚至还突破了法定赔偿金额的上限。例如，在“超级星饭团App抓取并使用明星微博数据案”中，法院明确指出：尽管双方未能提交充分证据证明被诉行为中原告的实际损失或被告的非法获利，但本案证据显示被告通过运营涉案App获利可观，超过了反法规定的500万元赔偿限额，又考虑到原、被告双方在涉诉行为中的成本存在巨大差异、被诉行为导致的流量损失难以弥补，如果仅判决赔偿500万元不足以彰显公平正义和司法态度，故最终判决被告应赔偿原告1000万元。该案例的裁判思路与新反法解释第二十三条的规定相符，将反法第二条（反法一般适用条款）、第八条（虚假宣传）、第十一条（商业诋毁）、第十二条（互联网专款）均列入法定赔偿适用范围，解决了长期以来其他不正当竞争行为能否适用法定赔偿的争议，具有前瞻性。
除了十大案例外，其他地方法院也都有突破500万上限判赔案例，体现了互联网不正当竞争案件可突破法定赔偿上限的司法趋势。如入选2020年山东法院十大知识产权案件中的“腾讯”商标侵权及不正当竞争案，法院判决被告停止侵权并支付赔偿金2000万元；又如深圳市中级人民法院则在一起专门针对微信平台刷流量的群控软件不正当竞争纠纷案中，判决被告支付赔偿金额总计6562万元（含合理支出）。从现有判赔案例中，笔者发现，法院判赔金额突破500万上限的案件需要满足以下前提条件：1）法院经审理后认为原告损失和被告获利都难以核定，否则在损失或获利有一项可以确定金额的情况下，赔偿金按照确定金额一到五倍计算，不受法定最高赔偿金额规制；2）在难以核定损失或者获利的情况下，原告能举证证明被告获利远超过500万元，例如被告的对外宣传材料、第三方商店的应用下载记录、产品销售范围与销售额等；3）被告不提供或者提供虚假的账簿、记账凭证证明其获利情况。基于以上三点，法院认为如仅在法定赔偿限额内判赔无法体现对原告的补偿性和对被告的惩治性，因而往往会超过法定上限判赔。
（三）行为保全适用的趋势及效果较为突出
通过研判十大案例及白皮书，笔者发现海淀法院自2017年至2022年第一季度，共处理涉嫌互联网不正当竞争行为保全案件数量为65件，其中29件经法院听证后被申请人主动停止侵权，10件明确作出支持财产保全裁定，仅有3件驳回申请人财产保全申请。可见，此类案件中，申请人申请行为保全以及法院裁定适用行为保全措施的比例都非常高。同时，行为保全措施作为互联网不正当竞争案件中高效、快捷的救济途径，对遏制侵权行为和保护当事人权益方面效果显著。
通过比较上述法院支持与驳回行为保全申请的案件，笔者发现，申请人在向法院提出行为保全时应注意以下举证责任：一是有较为充分的证据证明对方竞争行为具有不正当性，二是能够举证证明采取行为保全措施的紧迫性与必要性。以北京首例数据抓取保全案－“非法抓取并展示短视频行为保全案”为例，本案中刷宝APP未获抖音APP及用户授权，径直抓取用户的视频及评论，并通过该AP向社会公众展示、提供。鉴于申请人提供较为充分的证据证明刷宝APP中视频数据与抖音APP数据高度一致性，加之刷宝APP涉诉时仍持续不断进行数据抓取，其主观恶意明显，行为保全具有紧迫性和必要性，故而法院同意了行为保全申请。相反，在“驳回行为保全申请案”中，由于猎聘浏览器未能充分举证搜狗浏览器在安装时“设定为默认浏览器”的行为存在不正当性，且用户及社会公众能够自主选择是否设定为默认，因此法院在申请人无法充分举证竞争行为不正当时，依法驳回了行为保全申请。
（四）强调了经营者“事先提示”和“经用户同意”的双重义务
在“安全软件妨碍浏览器正常运行行为保全案”中，法院认为：因金山毒霸软件未事先、明确告知用户在开启软件后无法对搜狗浏览器主页进行变更设置，直接导致搜狗浏览器设置主页这一常规功能无法正常使用，影响了搜狗浏览器服务的完整、正常运行，因而被认定为不正当竞争行为。
笔者认为，如金山毒霸软件在安装时，明确提示用户一旦使用该软件后，会限制其他浏览器主页变更功能，并且用户仍然同意安装，系用户行使自主权的体现，则可能不会被认定为不正当竞争。该案例的裁判思路也在新反法解释第二十二条中得以体现：经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。相反，如经营者事先已明确提示并经过用户同意，干扰或破坏其他经营者合法提供的网络产品或服务的，将难以被认定为不正当竞争行为，这亦是司法谦抑性、克制性的体现。
三、新类型网络不正当竞争案件的常见抗辩理由及裁判规则
笔者经过查阅、汇总十大案例，归纳了被告九个常见抗辩理由以及法院的裁判要点：
四、对互联网企业的行业提示与合规建议
互联网商业模式的迭代和发展催生了多种新类型的不正当竞争行为，网络技术的多样化也使得竞争行为更加隐蔽和复杂。随着反法、新反法解释以及各地反不正当竞争条例的出台以及施行，我国对网络不正当竞争行为的执法日趋严厉。互联网行业经营者应尽快树立竞争合规意识，合法诚信经营，增强风险防控能力。笔者对新类型互联网企业做如下提示与合规建议：
（一）树立公平竞争的商业道德和合规意识，建立健全竞争合规管理机制
反法及新反法解释强调商业道德判断指引，以便于据此认定其他反法未明确规定的新型不正当竞争行为。另外，互联网企业的发展，既要依靠外部良好的竞争市场秩序，也要依赖内部科学合理的管理。企业应当增强自身研发和创新能力，建立竞争合规管理制度，优化资源配置和整合方式，通过提升产品和服务价值，而非不正当竞争行为来提高核心竞争力。提高自身的竞争力，才能在激烈的市场竞争环境中占据优势地位。事实上，已有部分地区和行业协会出台合规管理规范，如浙江《浙江省平台企业竞争合规指引》（浙市监通〔2021〕2号）、中国标准化协会《经营者公平竞争合规管理体系标准》等。
（二）前置商业模式创新的合规风险研判，确保权益的合法性
互联网的发展有赖于技术与商业模式的创新，但并非所有新的技术与商业模式都属于创新。技术创新应当是公平自由竞争的工具，而不应成为非法干扰甚至破坏他人合法经营的借口。虽然依据技术中立原则，无法认定竞争行为中使用的技术具有不当性和违法性，但不等同于使用技术开发相应功能的行为当然具有正当性和合法性。因此，互联网行业经营者在开发新技术或新的网络产品前，应当对拟开发技术产品或功能的正当性、合法性进行充分研判。这种竞争合规风险研判的前置，有助于企业避免盲目技术开发的费用损失以及侵权导致的商誉和赔偿责任损失。
（三）建立反不正当竞争的防御机制，维护自身合法权益
互联网经营者应当增强自身风险防控能力，积极组织业务部门员工进行反不正当竞争及商业秘密、知识产权等有关法律知识的培训，加强企业内部法律团队的建设和管理，建立一套常态化、弹性的企业安全防御机制，实现事前“感知”、事中“抵御”、事后“应对”，全方位立体提升企业反不正当竞争防范水平。如若发现其他经营者提供的互联网产品和服务涉嫌侵犯自身合法权利时，应及时交由专业法律人士维权，做好证据搜集及公证手续，并积极采用诉讼行为保全手段，高效维护自身合法权益。
鉴于互联网行业所依赖的技术在不断进行迭代更新，企业经营模式也随之呈现出创新性、多样性、变化性的特点。笔者建议，互联网企业应结合企业自身技术与经营模式的不同特点以及发展的不同阶段，构建相应的竞争合规机制。同时，由于互联网行业不正当竞争往往涉及知识产权、商业秘密、大数据等多个细分领域的技术与法律，企业亦可聘请各领域专业的第三方机构完善加强内部的合规制度。
作者：上海申浩律师事务所高级合伙人彭丽娜律师、徐峥律师、黄文涛律师
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