《中华人民共和国民法典》（下称《民法典》）关于肖像权的规定主要在第四编第四章第一千零一十八条至第一千零二十三条，相比以往法律法规，《民法典》对何为肖像、何为肖像权、何为侵害肖像权、肖像如何许可、何为合理使用行为等作出了更加细致、明确的规定。
上述规定也对企业使用人物肖像提出了更高的合规要求。企业在日常经营活动，特别是广告宣传中，如果存在使用肖像的情形，需要厘清肖像权利边界，了解如何避免侵权。本文将结合案例，介绍七种较为典型的使用肖像的行为，最后尝试给出合规建议。
一、使用“合影”照片
此处的合影特指肖像权人与企业员工合影或者参加企业活动时留下的照片，而非肖像权人日常生活中的照片，如果企业无正当理由使用后者照片，毫无疑问侵害肖像权。但企业使用前者照片，会侵害肖像权吗？
笔者以三类身份的肖像权人分别介绍：
1.客户——使用客户参加企业营销活动的照片
昆明市中级人民法院(2008)昆民三终字第941号案
原告：叶龙江
被告：云南长基房地产开发有限公司（下称长基公司）、云南日报报业集团、春城晚报社
简要案情：2006年10月16日，长基公司在《春城晚报》上发布通告，定于同年10月22日召开“都市枫林”营销推介会，并邀请新闻媒体及有关嘉宾参加，在营销会上将拍卖选购该楼盘的唯一一张最优先选房卡“钻石卡”。
原告叶龙江参加了当天的拍卖活动，并以88万元拍得这张“钻石卡”，双方签订房屋认购书。2006年10月24日，《春城晚报》刊登“88万长基拍出‘天价房’卡”一文，并附四幅照片，其中有原告叶龙江参加拍卖会当天与被告长基公司签订认购协议、发表感言的两幅照片。被告长基公司将该报张贴在宣传栏上做宣传。
本案被告报社为报道楼盘新闻使用了原告照片，然后长基公司使用了该载有原告照片的报纸，用于宣传楼盘，上述二行为是否侵害原告的肖像权？
首先报社的使用属时事新闻报道，系实现社会公众的知情权和行使正当的舆论监督；其次长基公司明确告知用户会有新闻媒体参加活动，原告“知道或应当知道该舆论关注状态，原告参与该楼盘推介会并实施相应竞拍和签约的行为，足以视为其清楚地知晓和同意了被告包括宣传报道在内的使用”，最后最关键的一点在于被告在具体使用的方式和过程并不存在歪曲、丑化和侮辱的情形，报道文章也无侮辱、诽谤的词句，因此被告未侵害原告肖像权。
2.名人——使用公司员工与名人的合影
深圳市福田区人民法院（2017）粤0304民初7432号案
原告：季琳君（女子沙滩排球运动员，曾在国际比赛中获得冠军）
被告：深圳市百事杰汽车服务有限公司（下称百事杰汽车服务公司）
简要案情：2016年12月31日晚，百事杰汽车服务公司组织全体员工举行迎新年聚餐。该公司董事长法定代表人李俊邀请原告参加了此次聚餐活动（原告及其男友此前寻求与李俊的百事杰平行进口车公司进行商业合作，故参加此次活动）。聚餐结束，全体聚餐人员进行了合影。
2016年12月31日百事杰汽车服务公司销售总监许薇薇的微信朋友圈发布该合影（配文为“迎接2017年的到来，百事杰有位世界冠军”）。
2016年12月31日晚上11：46李俊在名称为“百事杰（前海店）创始股东”、群成员有29人的微信群内发送包含原告的合影，并在群内留言“给你显摆一下，女的是世界沙滩排球冠军”。
原告据此主张被告未经其许可，擅自利用原告个人世界冠军的身份，使用原告个人肖像，在被告的潜在投资人中宣传被告的实力，以达营利的目的。
被告公司法定代表人及高管的上述行为能否代表被告公司？
是否侵害了原告的肖像权？
本案发生在《民法典》施行以前，本案法官将营利目的作为考量因素之一。
首先，一般民众与名人合影，在社交媒体中“晒”照片的兴奋心情可以理解，原告没有证据证明案外人李俊和许薇薇的行为是职务行为，因此两人行为与被告公司无关；其次，原告对于合影是知情且同意的；最后，根据微信朋友圈的社交特点与受众范围，以及原告所从事的体育项目与被告的经营项目没有关联性，原告主张此行为系为被告公司进行营利缺乏事实依据，驳回了原告的诉讼请求。
3.国家机关工作人员——使用国家机关工作人员与企业领导的合影照片
吉林高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0291民初38号案
原告：郭兴新（吉林高新技术开发区投资促进二局局长）
被告：江西优时代电子商务有限公司吉林市运营中心（下称优时代公司）
简要案情：2016年末，原告到江西南昌申博会时，与优时代公司两位领导及运营中心经理合影，2017年7月未，该照片被悬挂在被告公司吉林运营中心办公室内。
原告认为被告悬挂其本人巨幅照片的行为，意图对投资者进行误导，造成不良影响，侵害其肖像权。
本案法官同样将营利目的作为考量因素之一，法院认为原告未举证证明优时代公司悬挂“悬挂其合影照片是为其公司宣传、营利等目的使用。因此该悬挂行为并不能认定被告以营利为目的使用原告肖像”，故驳回原告诉讼请求。
虽然本案被告未侵权，但使用国家机关工作人员照片不仅存在民事侵权责任风险，也存在被行政处罚的风险。如《中华人民共和国广告法》第九条第二项规定广告不得“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”，违反该条的行政责任有“停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照”等。
综上所述，企业在使用用户、名人、国家机关工作人员等照片时，尤其注重使用边界，限于宣传新闻事件本身，避免不当宣传，引人误解。
二、使用员工照片
企业使用员工照片有一定合理性，但要注意使用方式，还要区分在职与离职状态。
佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初2861号案
原告：梅盛伦
被告：广东光合新能源有限公司
简要案情：原告于2016年7月入职被告公司，后晋升为销售总监；2017年6月原告从被告公司离职。
被告公司2017年3月印制标题为“光合能源屋顶太阳能发电站”的宣传册，其中以图文形式总体介绍被告公司各项业务类型、业务优势、工作流程、实例等，宣传册第14页载有一张原告于工作现场的近距半身照，该照片为5人群体照、其中4人包括原告穿着工服及佩戴工作证件，各人行为显示正在工作过程中、原告位于距离镜头最近位置上；照片旁述内容为“与南方电网并网现场，耐心解答疑问，并网流程专人专项全程跟踪服务”；该照片与同页的被告公司其他工作现场照片3张并列展示。
1.员工在职期间：
首先，企业使用员工在工作场合进行工作行为的照片用作企业业务宣传，且并未以原告个人形像作为突出卖点，在群体工作照中出现，属于合理、必要的使用范围。
其次，原告在职时属于公司管理人员，应当知悉宣传册的印制情况，但原告当时未提出异议，推定原告对于被告公司使用其肖像的行为是知情且同意。因此不构成侵害肖像权。
2.员工离职后：
员工之于公司存在一定人身依附性，因此员工离职后，该员工人身依附性基础已丧失，若继续使用员工肖像则涉嫌侵权，且宣传册使用已离职的员工照片，也有悖于宣传真实性。
三、使用面部局部照片
2003年第6期《中华人民共和国最高人民法院公报》案例
原告叶璇曾在某激光医疗中心就脸部先天的青黑色斑痕进行治疗，治疗效果良好。后发现，被告安贞医院在《北京交通旅游图》上发布广告，该广告使用了原告治疗脸部斑痕前后的照片作为病案。
被告安贞医院辩称系从病理角度使用了这张照片。这是一张局部照片，照片中人物的眼睛以上部分被遮挡，不能证明是原告。
北京市东城区人民法院在审理中，将原告叶璇出示的其治疗前后原始照片与广告上使用的特定人眼部以下照片进行对比，证明广告上使用的照片就是叶璇本人眼部以下照片。
局部面部器官是否属于肖像是本案的判断重点。本案中，原告根据涉案的局部照片认出自己，且法院也当庭确认涉案照片系原告形象。但法院同时认为该局部特征“不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体不能称为肖像。”因此，该面部局部器官照片，不构成肖像，驳回原告的诉讼请求。
《民法典》颁布后，肖像已明确不仅指面部容貌，还包括身体外部形象，判断标准在于“可识别性”。如最高人民法院发布的《民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例》案例五：知名艺人甲某肖像权、姓名权纠纷案中——被告使用的“剪影所展现的面部轮廓（包括发型）仍具有原告的个人特征，属于原告的外部形象，而案涉文章的文字描述内容具有较强的可识别性，通过人物特征描述的‘精准画像’，大大加强了该肖像剪影的可识别性……案涉文章中的肖像剪影在结合文章内其他内容情况下，具有明显可识别性，因此构成对原告肖像权的侵害”。
因此企业在使用人物照片时，即使不包含完整面部形象，仍然需要注意审核肖像权侵权风险。
四、使用从第三方购买的图片，误以为取得了肖像权授权
北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第08494号案
原告：童苡萱
被告：南京丹凤眼品牌管理有限公司（下称丹凤眼公司）
简要案情：原告诉称丹凤眼公司在《扬子晚报》以整版页面宣传美眼项目，其中擅自使用了原告的照片作为介绍丹凤眼公司专利美眼项目的宣传配图。
被告辩称其主观上并无故意，并提交证据证明涉案图片系从“昵图网”上购买而来，但未能证明“昵图网”及丹凤眼公司获得了童苡萱本人的授权。
企业在图库网站购买图片时，尤其需要重视图库关于享有的图片权利部分条款，认真审核图库网站对图片享有的著作权是否完整、授权链是否清晰。以500PX（视觉中国旗下网站）为例，该图片库中有一类作品“仅限编辑类使用”——指仅限非商业推广性用途，此类作品一般仅获得摄影师的著作权授权，“如果用于商业使用，有一定的肖像权或物权风险……如果需要商业使用，需要自行解决图片中包含的第三方权利”。
本案被告丹凤眼公司从图库网站购买人物照片即用作广告使用，并未意识到侵害他人肖像权的法律风险，导致被诉并承担侵权责任。
五、使用卡通化的肖像
广州市中级人民法院（2016）粤01民终5908号案
原告：林志颖
被告：某汽车销售公司
简要案情：汽车销售公司在网站上刊登了题为《好车推荐—全新RAV4》的文案，配有“爸爸去哪儿”的卡通图标、分别描绘一个大人和一个小孩的卡通图片5张以及带有丰田车标志并标注“RAV4”的车辆图片，内容中有“近期湖南卫视播出的《爸爸去哪儿》真人秀节目收视异常火爆，节目中展现了奶爸们的多面形象”等。
肖像是否仅指人物照片？答案显然是否定的。《民法典》规定“肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。”
首先，本案原告系知名公众人物，且事实上参与了《爸爸去哪儿》的电视节目，节目形象也具有较高的知名度。
其次，卡通图片能够反映特定自然人外部形象的，也能认定为肖像。结合广告文案，一般公众足以从该卡通图片中辨识出原告的形象。
最后，本案被告网上发布广告的行为系典型的营利性活动，应承担侵权责任。
六、超范围、超期限使用肖像
苏州市中级人民法院（2018）苏05民终10373号案
原告：韩雪
被告：香港瑶芳祛痘投资集团有限公司（下称瑶芳集团公司）、瑶芳美容机构
简要案情：瑶芳集团公司与韩雪（上海）影视文化工作室曾签订《纯韩御颜合约书》，约定由韩雪为瑶芳集团公司纯韩御颜品牌之凝水系列（产品包括：凝水金纯霜、凝水活力液）品牌广告形象代言人，该工作室同意瑶芳集团公司在合约约定范围和期限内使用艺人肖像权。
瑶芳美容机构在其管理的网站www.fjqd580.com的链接活动浮窗中使用韩雪为纯韩御颜品牌之凝水系列代言时所拍摄的照片。但涉案网站内容并非仅仅宣传韩雪代言的产品，还有祛痘产品、瑶秀御颜全效保湿乳等其他产品的宣传。
瑶芳集团公司出具证明称，该网站系其委托瑶芳美容机构管理。
本案被告瑶芳集团公司在合同管理上存在疏漏可能是此次侵权发生的主要原因。艺人代言合同明确约定了代言的产品以及艺人肖像权的使用范围，品牌方应依约履行。瑶芳集团公司超出合同约定，在非艺人代言的产品上使用艺人肖像，故承担侵权责任。
七、使用剧照
北京市第一中级人民法院（2018）京01民终97号案
原告：葛优
被告：艺龙网信息技术（北京）有限公司（下称艺龙网公司）
简要案情：2016年7月25日，艺龙网公司在其实名认证的微博账号中发布微博，该微博使用7幅原告图片共18次，文字内容包括直接使用文字和在图片上标注文字，其中第一张不是剧照，为原告个人身着西服给其他企业代言的照片，其余图片除一张为其他剧照外，均为《我爱我家》剧中人物纪春生在沙发上瘫坐的截图，最后几张图配了大床、浴室等酒店背景，微博后附“订酒店用艺龙”的文字，并附二维码和艺龙网标识。
2016年，葛优在《我爱我家》中扮演的纪春生角色形象在互联网上突然火爆，网友将“葛优躺”比喻自己的“颓废”现状，“葛优躺”一词入选《咬文嚼字》的2016年十大流行语。但是网络流行图片，不代表相关主体可以随意使用，尤其是商业性使用。本案被告艺龙网公司发布的微博是一种典型的广告宣传行为，虽然系以调侃的方式使用了剧照，但仍然构成对原告肖像权的侵犯。
此外，对角色人物漫画化（比如制成表情包）也涉嫌侵犯艺人肖像权；使用剧照，除了肖像权侵权风险外，还涉嫌侵犯剧照著作权。
律师建议
虽然《民法典》第一千零二十条规定了无需肖像权人同意即可使用的情形，如个人学习使用、课堂教学使用、新闻报道使用等，但此类行为均具有一定公共利益属性，企业的商业性使用显然很难套用上述规定。笔者结合前述案例，给出建议如下：
1.使用肖像（合影）要真实，不对肖像丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等。
2.与员工明确约定肖像的使用期限、范围、以及员工离职后的肖像使用责任，可以单独约定，也可以直接写进员工入职协议、员工离职协议等。
3.肖像权授权协议约定使用范围应当明确。企业如果运营多个互联网平台或者存在多家关联公司，则在肖像权授权协议中，应将各类平台、公司主体等写进协议，避免后续使用过程中产生纠纷。
4.人物照片有照片著作权及人物肖像权双重权利属性，购买人物照片务必仔细审核著作权授权以及肖像权授权条款（文件），二者缺一不可。
5.建立合同管理制度，对肖像权授权的合同期限、使用范围等进行监控，避免超期限、超范围使用。
6.企业谨慎蹭热点，特别是避免将热点事件人物与企业宣传关联。
本文作者：上海申浩（杭州）律师事务所王珏律师
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