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公司治理及相关法律手段应用 | 律师实务

杨云虹
2019.08.28
上海
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       公司治理(Corporate Governance)伴随西方现代公司法律制度而产生,虽在西方国家公司内部运作多年, 但却没能像现代公司制度一样在中国得到广泛普及。时至今日,通过在实践中得出的成功经验或失败教训,很多企业家已经逐渐对具体化的公司管理架构、股权设计、股东董事监事三会权力分配、公司制度、经营管理、风险控制以至合规等等问题开始关注和重视,但对于“公司治理”这个名词可能仍会有些陌生。

       问题一:什么是“公司治理”?公司治理的本质和目的是什么?

       目前,实践中很多人对公司治理还停留在“公司治理结构”(也称“法人治理结构”)这个较为狭义的理解上,或者直接将二者混为一谈。所谓的“公司治理结构”主要指公司所有者(主要是股东)对经营者的一种监督和制衡机制,包括对股东(大)会、董事会、监事会及管理层所构成的公司所有权和经营权结构进行内部规制,其目的是保证经营者履行勤勉义务、充分贯彻股东的战略要求并实现股东利益最大化。但因上述机制仅仅聚焦在股东利益这一问题上,而非以整个公司的视角出发,且未涵盖公司从设立到终止的生命全周期中公司所需治理的所有问题,因此实际并未完全体现公司治理的内涵和宗旨。

       虽然设置基本治理结构是企业存立的基石,但显而易见,一个需要不断发展、经历诸多挑战与变革的企业,单单依靠搭建股东和董监高的制衡管理框架还远远不足以确保其生产经营活动能够规避所有的内在及外来问题并成功实现公司经营目标。若将一家企业比作轨道上的火车,那公司治理结构就像一列火车的车头,车头设计合理、先进和规范是完全必要的,但只有火车头又是远远不够的,为了使企业正确前行并持续创造价值,火车头必须与车厢良好连接组合(即组成公司运营的整体人员和架构),同时带动整部列车按照法定交通行驶规范(即国家法律和公司内部规章制度)安全行驶在铁轨上(即进行公司内外部运营管理),最后按时到达目的地(即实现公司战略目标)。由此可见,公司治理的范畴远远大于单纯的“公司治理结构”。

      因此,以“全方位贯穿企业生命周期”为核心的公司治理理念更为接近现代公司制度中公司治理的本质,即公司治理不仅局限于治理结构问题,而是能够做到指引企业在从设立到终止的整个过程中:

      (1)建立公司产权架构、管理架构和运营组织;

      (2)建立公司处理内部和外部相关各方关系和利益的必要规则;

      (3)建立公司开展经营活动和实现战略目标的相关保障制度体系。

       公司治理的宗旨应涵盖保护股东权利、确认公司利益相关者合法权利、确保公司内部管理和制衡机制合理有效运行、保证公司正当合法经营、承担公司社会角色和责任等。其中,“公司利益相关者“包括但不限于股东、董事、监事、高管、其他雇员、债权人、债务人、供应商、合作伙伴、竞争对手、消费者、社区、政府部门等。而公司治理的目的就是为了实现公司最终战略计划与目标。为方便理解,以上有关公司治理的阐述也可以被简化为对公司内部及外部三种关系的治理:

       第一种关系:公司设定的内部所有者之间及所有者与经营者之间的监督与制衡,关键要素包括:诸如产权界定、大股东、小股东、董事会、监事会、经理高管,股权结构比例,控制权、经营权、决策权、话语权、知情权、收益分配、股权激励、股东协议、公司章程、合伙人协议、利益分配、董监高勤勉尽责义务、股东监督机制等。

       第二种关系:公司内部为实现战略目标而设定各级组织与人员相互的经营管理与监督控制,关键要素包括:诸如公司重大决策管理授权制度、管理者责任目标制定、公司内部审批流程、公司行为准则及各项规章制度、公司风险控制标准及流程(如质量、安全、环境、健康等)、公司合规政策及问题反馈举报和案件调查流程(如反贿赂反舞弊、商业秘密保护、反不正当竞争、消费者权益保护、广告宣传与营销准则、网络信息安全等)、员工管理及相关奖惩制度、知识产权保护制度等具体的标准要求和规则流程等。

       第三种关系:公司与外部利益相关者之间的权责利关联,关键要素包括:诸如行业许可证照管理要求、对外部供应商的标准要求,债权债务管理制度、对外宣传制度、公共关系制度以及其它按照国家法律法规和政策要求为公司外部关联所制定和实施的一系列制度和规范流程等。

       问题二:企业为什么要进行公司治理?

体系化的公司治理在国内虽有讨论,但并未真正得到广大公司经营者的实质关注,除一些知名企业因公司治理结构问题发生争议从而引发社会公众对于“公司股权顶层设计、合伙人机制、股权激励”等等“高大上”问题的讨论热度外,专业人士对于全面公司治理的的探索仍多局限于理论层面,而非真正与企业治理实践相结合。

       有些企业家即使接触到了公司治理这个概念,依然存在种种疑问和不解:诸如自己的公司运营了这么多年,虽然也遇到过大大小小的问题,即使不懂公司治理,大风大浪不是也闯过来了吗?有人说做企业只要企业家有战略眼光决策正确,让企业赚钱不就是成功了吗?或者赚钱之后还能把企业做大,能给国家多缴税多解决社会就业问题,不也就是为国家和社会做贡献并实现个人人生价值了吗?何必非要咬文嚼字,搞什么公司治理呢?

       另一方面,许多企业即使开展了部分公司治理工作,但却并非是有意识的主动性行为,其要么是因为需要应对公司经营过程中遇到的实际问题时而“被动地”完成了相关的公司治理而“不自知”,要么是仅仅为了满足法律规范或政府主管部门的要求而完成形式上的公司治理合规,要么是把公司治理简单等同于公司内部经营管理,更着重于经营行动和局部管理而非忽视建立系统的管理框架和管理规则,也有些企业把公司治理简单混同于内部风险控制或者是政策合规。在此情形下,这些企业即使开展了所谓的公司治理,也难以起到其应有的作用。

       因此,为了能够在企业实践中充分运用公司治理这个有力工具来实现公司目标,企业家们必须先对公司治理的必要性和紧迫性有清醒的了解,并对企业治理、企业管理、风险控制、合规等工具能够清楚区分、组合运用。

       首先,从现代公司制度的历史沿革和发展要求看:最初市场上的企业形态可能仅是“企业主”式企业,企业所有者和经营者都是企业主本人或其家族成员,企业所有权和经营权并未分离,企业主决定企业的所有重大事项,企业主的要求就是企业的“内部规则”,同时最初的市场无论法律环境还是经济关系都相对简单。但随着市场经济的发展,现代公司制度及相关法律规范出现,企业形式更加多样化和规范化,企业也面临越来越多的挑战:如企业的所有者开始脱离经营者的角色,需要把企业委托给经营者管理,同时企业面临的市场竞争环境与法律制约也更加复杂和严格。

      为此,企业为保证合法经营并实现可持续的财富成功,需要做到如下三点:

      一是公司所有者要通过制定一系列制度和规范来保障自身利益并制衡经营者按照自己的要求实现企业的相关目标;

      二是制定明确的内部规则,包括从内部管理机制设立,战略目标制定、人员管理、经营决策,到建立风险控制、争议处理、责任承担等一系列的规则及流程;

      三是公司作为法律意义上的人(法人),要遵守相关法律规范,承担社会角色并规范各利益相关方的权责利关联,比如作为雇主要对员工负责,作为纳税人要对税收部门负责,作为社区成员要对环境和安全负责,作 为借贷人要向债权人负责,作为经营者要遵纪守法、正当竞争杜绝贿赂舞弊等等,不一而足。因此可见,是否需要开展公司治理,其实并不是企业的自主意愿决定的,而是由现代公司制度的发展决定的企业必由之路。

其次,从前述概括的公司治理所规范的公司三种关系来看,公司治理的要素无论是部分缺失还是安排不够合理或失衡,都可能会影响到公司的正常运行和战略目标实现,可能会引发各种争议纠纷,导致公司所有者、经营者、利益相关者、公司本身甚至第三方或社会经济遭受风险和损失。

      实践证明,运作良好的公司治理模式会有助于成就企业成功,而错误偏颇的治理理念则可能导致公司经营失败、衰退甚至最终消亡。相关的案例不胜枚举。在此仅举几个大家耳熟能详的例子作为参考:有涉及所有者权利与经营者制衡机制的公司治理的成功案例,如近年来影响力跃至行业顶峰的阿里巴巴,失败案例则有万科、国美;有涉及公司内部经营管理决策流程与监督的公司治理成功案例,如腾讯、华为等,失败案例,如曾辉煌一时的诺基亚、娃哈哈等;有涉及公司诚信合规和企业社会责任的成功治理案例,如星巴克、大众,也有失败案例,如安然、西门子等。这些知名企业的腾飞或衰落常被当做成功或失败的典型而引发广泛关注和讨论。从这些成功的公司治理案例中,我们看到具有全局性理念且良好运作的治理体系会有效推动并稳固公司结构,平衡责权利管理机制,有效控制公司风险,保障公司发展壮大;而在失败的公司治理案例中,无论是对于治理结构、监督机制、权益分配或是内部制度任一方面的忽视,都有可能成为公司运营中的隐患并由此引发各种各样的问题及不良后果,轻则可能让公司的创始人失去公司控制权,公司股东利益受损,重则可能导致公司经营决策出现重大偏差,公司失去竞争力而衰退甚至消亡,严重者甚至因为触犯法律和监管政策给公司、利益相关者、第三方甚至社会造成重大损失,公司及其所有者和管理者同时也可能要承担相关法律责任。

      再有,公司治理不仅必要而且迫在眉睫。可能有的企业家认为:看上去这些案例都是著名的大公司才发生的,公司大,自然问题多,监管严,进行公司治理是必要的,但自己的公司规模不大,情况简单,问题也不多,应该还不需要花时间精力进行公司治理,应该把精力放在经营管理上,放在产品和服务上,等公司以后发展规模上去了再谈公司治理也不迟。从实践的情况看,这样的想法是不正确的,很可能给企业当下以及未来的运营和发展埋下隐患。据不完全统计,2018年全国因为公司治理问题而发生的诉讼案件约有十五万六千多件,其中涉及中小型企业的比例超过90%以上。其实在实践中,中小型企业由于不够重视规范化公司治理,反而较大企业产生了更多的争议和纠纷,而这些本该避免的争议和纠纷在不同程度上都给中小企业带来了不同程度的损害。

      此外,企业要认清公司治理与公司管理、内部风险控制、合规等手段的区别于关联,否则难以真正把公司治理落到实处:一是公司治理与公司管理虽然仅一字之差,但却有宏观战略和具体执行层面的不同:“公司管理就是运营公司,而公司治理(结构)则是确保这种运营处于正确的轨道之上。”(注 :见罗伯特•特里科尔(Tricker.Robert)1984年专著《公司治理》(Corporate Governance)。可以这么说:公司治理设定了企业运作的基本框架和制度,而公司管理则是在此基本框架下通过执行相关制度规范流程而保证企业实现经营战略目标。如果没有一个良好的公司治理模式,也不会有良好的公司管理体制,二者相辅相成,缺一不可。至于公司治理与风险控制与合规的关系,三者其实一脉相承,公司治理是全方位企业制度框架,风险控制与合规是构成公司治理框架的组成部分(见前述公司治理第二种关系要素的内容),三者对一个成功发展的企业来说都不可或缺。

      问题三:如何运用法律手段实现公司治理

      公司治理必须要有相应的主体来决定并完成,这个主体毋庸置疑就是公司的决策者,包括公司的所有者和经营者,而协助公司治理主体实现公司治理的执行者则主要为公司治理所涉及内容的相关职能部门和专业人员。

      一般来说,一个企业内部的各个职能部门都可能承担相应部分公司治理执行任务,比如参与起草制定涉及各个职能部门主管业务的内部规章制度、标准、流程等,但即便如此,不可否认部分职能部门或专业人员在公司治理中直接担任着重要角色,如法律与合规、内部审计、风险控制、财税与人力资源部门等。其中,由于法律与合规具有贯穿企业从设立到终止的全生命周期的规范、参谋、执行、服务兼监督管理的职能作用,法律手段因而成为协助企业实现公司全方位治理的不可或缺的关键手段和工具。所以本文在此也尝试对如何运用法律手段实现公司治理进行归纳和分析:

      法律手段一:法律引导、咨询建议、风险评估

      我们应当认识到,公司治理是在法律规范框架下设立的机制和制度,法律的要求完全渗透到了公司治理的三种关系当中,无论涉及公司治理结构、公司运营制度流程还是公司内外部利益相关者权责利关系,相关结构、机制与制度必须符合国家法律法规的规定,因此在设立公司治理的基本框架和模式时,公司决策者应当首先了解公司及行业涉及的法律法规,听取相关法律建议,对于治理体系及公司行为边界建立基本认知,继而结合专业法律人员的评估意见,进一步完成公司治理结构、机制和制度的设计。

      例如在设立公司治理结构阶段,法律人员可以运用法律知识和专业判断协助企业所有者和经营者完成如下工作:制定股东协议、公司章程和股权激励制度等, 以便确立相关产权结构,实现股东权利的保护,建立股东(大)会制度、公司重大信息披露规范制度、董事会制度、监事会制度,明确高级管理人员的责权利及激励制度,建立股东(大)会、董事会、监事会(上市公司还包括独立董事)和高管之间的监督制衡制度等等。

      法律手段二:参与公司规章制度的创建与执行、监督、管理

      除设立合理的公司治理结构,为保证公司正常开展生产经营活动和管理,企业所有者和经营者应让法律人员参与到建立公司行为准则和各项规章制度的过程中,包括但不限于如公司基本行为准则,公司经营管理授权制度,公司诚信和合规制度体系,内部风控体系、内部审计制度、员工管理制度、公司激励约束机制、知识产权和商业秘密保护体系、财税管理制度、合同管理制度、行政管理制度、对外联络制度等。

      在制度完善基础上,法律人员也应参与到各项制度和流程的执行、监督、管理中,例如法律人员可以在公司内部进行相关制度培训,对有关制度的执行提供指导、解释和建议;可以参加相关制度流程的直接执行,例如根据管理授权权限和流程参与公司重大决策审议和重大项目评定,执行合同管理、合规管理制度等;也可以对相关制度的执行进行法律监督、法律审计与风险评估,对相关违规问题开展调查处理,对有关争议提供诉讼救济等。

      法律手段三:公司治理问题跟踪、反馈及纠正完善

      由于公司的不断发展、市场经济的逐渐完善和法律法规政策的时时更新,公司初创时所设立的治理框架和规章制度也并非一成不变,而要随着公司内部需求和外部环境的变革而不断完善和更新,因此公司治理是一项动态性的长期工作。法律人员需要对公司治理的整体状况和动态变化进行实时的跟踪反馈,从而能够对公司治理中出现的问题及时进行法律分析和风险评估,特别是对公司治理机制中出现的偏差给予合理的纠正建议,提出相应解决方案,从而保证公司治理问题得到企业决策者应有的重视,并可以直接协助企业的决策者采取必要措施更新和完善公司相关治理结构及规章制度等。

      综上所述,公司治理对于现代企业来说是必要和有效的建筑基石和管控工具,企业应深刻认识公司治理的本质及作用,积极主动地探索适合本企业的公司治理模式,并运用必要的治理手段特别是法律手段来建立、实施和完善公司治理的框架结构和各项机制,以充分应对日新月异的现代化市场挑战,保证企业长治久安和持续发展。


     本文作者:申浩律师事务所杨云虹律师。