《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称《反不正当竞争法》）第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”此即商业诋毁纠纷的请求权基础。结合该条款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（下称《司法解释》）第十九条、第二十条的规定，我们认为商业诋毁行为即是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织等经营者自行编造并传播或者传播他人编造的虚假信息或误导性信息，损害特定竞争对手商业信誉或商品声誉的行为。商业诋毁相关的主要法律规定只有一个法律条款以及两个司法解释条款，其定义看似也并不难理解，但商业诋毁的司法实践认定仍有不少争议点，其中主要涉及到诸多构成要件的边界认定。笔者通过大量检索商业诋毁纠纷相关司法裁判案例，结合相关法律规定及立法目的，试图对商业诋毁核心构成要件的认定进行简要分析，以期为商业诋毁的防范及维权等实务工作提供些许借鉴和参考。
一、行为主体和对象的认定
（一）经营者的认定
商业诋毁纠纷的适格诉讼主体必须是经营者，而《反不正当竞争法》第二条对经营者进行了定义，即经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。法人或者非法人组织作为经营者实践中通常并无太多争议，实践中关于商业诋毁的适格诉讼主体判定较易出现争议的主要是自然人，即什么样的情形下自然人会被认定为不正当竞争意义上的经营者。常见的情形是自然人本身在直接从事相关经营行为，即可能被认定为经营者。而另一种情况则更具争议性，即公司的员工也有可能以自然人身份被认定为经营者。如在(2011)沪一中民五(知)终字第229号案件中，法院将被告雷某（S公司员工）认定为经营者，其依据主要是基于两家公司之间竞争关系的博弈结果直接影响被告雷某的工作业绩和经济利益，并综合被告雷某的任职以及其参与企业经营行为的决策和执行情况，进而认为被告可以视为原告公司的同业经营者。可见，司法实践对经营者的认定尺度相对较为宽松。
上述案例同时也引出另一个问题，即作为某个法人或非法人组织工作人员的自然人，其实施诋毁行为后应由其个人还是由其用人单位承担法律责任。在前述案例中，员工雷某被认定为同业经营者，进而构成商业诋毁，而其所供职的S公司并未承担用人单位替代责任或共同侵权责任。法院的裁判理由主要有三方面，一是被告雷某并非法定代表人或股东，身份上不能等同于公司；二是发布相关信息的平台系个人博客，非履行职务行为，也未出现任职公司的相关信息；三是并无证据证明公司存在教唆或帮助行为。可见，法院主要是基于身份、行为性质、意思联络三个方面来进行责任认定，而是否属于职务行为应当是认定用人单位是否需要承担法律责任的核心要件。在(2017)沪0104民初8758号案件中，最终就由被告J公司承担相应的商业诋毁侵权责任，其最重要的原因即是相关员工的受访及发言均有明显的职务行为特征，且相关内容刊发在公司的微信公众号。
虽然前述第一个案例中，最终并未让用人单位承担责任，但在当前针对不正当竞争行为规制力度进一步加大的情况下，以及随着移动互联网的高速发展，社交平台的个人属性和工作属性进一步混同的背景下（最具代表性的即为微信），该等行为放到当前环境下无法排除由用人单位承担责任的风险。
如在(2018)浙01民终7367号案件中，陈某在其个人朋友圈以及相关微信群传播了涉嫌商业诋毁的信息，法院认为陈某及其所在公司未充分举证证明其个人微信朋友圈与微信群俨然区分公私内容，故最终认定陈某通过其个人微信号实施的行为属于职务行为，相关后果应由其所在公司承担。故在此提醒相关用人单位，应当严格规范员工在社交平台及微信上涉及公司或工作的言论，否则一旦出现不当言论侵犯他人权利，用人单位即存在承担相应责任的风险。
（二）竞争对手的认定
《司法解释》第十九条规定，商业诋毁行为必须是针对特定损害对象，且由被侵害一方承担其为特定损害对象的举证责任，故我们可以理解为商业诋毁行为是针对特定竞争对手实施的侵害行为，而其中就涉及到竞争对手及特定对象的认定。特定对象的认定其实并无太大争议，即要求相关信息具有明确的指向性。实践中主要的争议点在于竞争关系的认定，与经营者的认定相似，司法实践对于竞争关系的认定也偏向于比较宽泛的理解。
对于竞争关系的认定，最普遍的对比方式是通过经营范围、主营业务、产品类型、服务内容等进行对照，若有一定重合度即可认定为存在竞争关系。此外，鉴于《反不正当竞争法》规制的是扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，故对竞争关系不能狭隘理解为直接竞争关系，还应当将阻碍市场竞争、侵害消费者或社会公共利益的间接竞争关系也纳入调整范围，即除生产、销售相同或近似商品或服务的同业竞争者外，经营者之间存在争夺消费者注意力、购买力或其他商业利益冲突的，也可能成为竞争对手。在(2020)京73民终2182号案件中，法院即持前述观点，认为原被告双方虽非直接竞争关系，但在争夺消费者等方面存在商业利益冲突，故认定双方构成竞争关系，符合商业诋毁的主体构成要件。
二、虚假信息及误导性信息的认定
（一）虚假信息
虚假信息，即为不真实的信息，意味着该等信息系无中生有或恶意篡改，与客观情况并不相符。虚假信息的含义并无太多争议，实践中涉及虚假信息争议的主要问题是关于举证责任如何分配。按照民事诉讼举证规则，原则上应当是“谁主张谁举证”，即当原告一方提出被告所发布的信息为虚假信息的主张，原则上由原告承担举证责任以证明被告所发布信息为虚假信息。例如，被告发布一则信息宣称原告产品的某项指标数值为100，不符合有关产品规范，则原告可以通过相关证据证明其产品的该项数值为500，符合有关产品规范，进而证明被告所发布信息为虚假信息。
但在部分场景中，由于被告捏造的虚假信息是某种积极事实，而由原告承担举证责任的话，相当于要求原告证明某种消极事实。例如，被告宣称原告在产品销售过程中进行了某种违法行为，而此时如果将举证责任分配给原告，即是要求原告“自证清白”，显然是强人所难。故该等情形中，法院通常会将举证责任分配给被告，即由被告举证证明原告在产品销售过程中存在某种违法行为，否则被告应当承担举证不能的不利后果。在（2011）二中民终字第12237号案件，即著名的腾讯公司与奇虎360公司不正当竞争纠纷一案中，在涉及商业诋毁的认定中，法院即是按照前述规则将举证责任分配给被告奇虎360公司。该案中，“360网”上的文章内容是以“360隐私保护器”监测到的“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”的描述为基础，但奇虎360公司并未证明这一描述的客观性，也即相当于奇虎360公司未能证明“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”这一事实，故而认定奇虎360公司构成商业诋毁。显然，法院将证明“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”这一积极事实的举证责任分配给了被告奇虎360公司，并最终由奇虎360公司承担举证不能的不利后果。
（二）误导性信息
误导性信息有别于虚假信息，虽然虚假信息可能也会存在误导性，但狭义的误导性信息通常是指内容基本真实但不完整或不准确，容易使人引发错误联想的信息。若某种信息存在误导性，但其明显符合虚假信息的定义，通常会将其直接认定为虚假信息。误导性信息虽然并非完全捏造，但其通过夸大、截取、拼凑等手段错误引导公众，使其产生错误联想，其危害性并不亚于纯粹的虚假信息。此外，部分信息可能存在界定困难或者真伪不明的情形，即难以将其归入虚假信息，使用误导性信息的概念可以避免这部分信息逃避法律规制。
实践中误导性信息的表现形式最为典型的即是在真实信息的基础上进行夸大，或者片面截取信息，以使信息传递产生误导作用。如在（2021）最高法民申6512号案件中，原告公司生产激光电视，被告公司片面夸大激光电视机的不足，对原告公司生产的电视机产品使用夸张的用语评价，法院认定被告公司的相关描述存在片面性及不准确性，容易导致消费者对相关商品产生错误认识，进而认定其构成商业诋毁。法院在判决中也着重强调了经营者对他人商品进行对比评论或者批评时应当本着诚实信用的原则，遵守法律和商业道德，客观、真实、中立地进行评价，不能损害他人商誉，误导公众。
实践中还包括一类误导性信息，即相关信息真伪不明或属于司法未决事实，该等信息并非狭义的虚假信息，但可能存在误导性。需要指出的是，在《反不正当竞争法》2017年修订前，法条还未使用“虚假信息或者误导性信息”的表述，而是使用了“虚伪事实”的表述，但司法实践中其实已将误导性信息纳入“虚伪事实”的范畴，即对“虚伪事实”做了扩大解释。如在（2009）沪一中民五（知）初字第228号案件中，被告公司与原告公司之间存在未决的商业秘密纠纷，即被告在另案中起诉原告侵犯其商业秘密，但在法院尚未就商业秘密纠纷判决的情况下，被告公司向地方职能部门和行业协会寄送函件，擅自发布对原告不利的否定性评价，损害了原告的商业信誉，构成商业诋毁。该案中所涉“虚伪事实”即为误导性信息。
三、编造和传播行为的认定
（一）编造和传播的关系
编造和传播的含义并不难理解，如编造通常包括两种情形，一是不存在任何信息基础的情况下进行杜撰，二是在一定存量信息的基础上进行改造；而传播即是指通过一定媒介传递信息的活动。在商业诋毁中，编造和传播行为都是相伴相生的。首先，单纯的编造行为不可能构成商业诋毁，因为没有传播就不可能有商业信誉或商品声誉损害的结果；其次，有传播行为必定以编造行为为基础，但是两个行为不一定是同一主体，即传播可分为传播本人编造的信息以及传播他人编造的信息两种情形，《司法解释》第二十条也特别将“传播他人编造的虚假信息或者误导性信息”的行为明确定性为可构成商业诋毁的情形。当然，在传播他人编造的信息的情形中，编造者即便自己没有传播行为，但其仍有可能与传播者构成共同侵权。此外，需要注意的是，传播行为并不要求是对相关信息的首次传播，也包括针对他人已经发布的消息进行转发或者重复传播的行为。
（二）传播方式和传播对象的界定
商业诋毁信息的传播方式并无特别限定，无论是口头方式还是书面方式都可以成为一种传播方式，但在当前移动互联网极高普及率的情况下，通过信息网络传播是目前实践中最常见的一种模式，而另一种相对也较为常见的模式则为通过书面函件等形式散布相关信息。之所以将传播方式和传播对象的界定放在一起讨论，原因是传播方式与传播对象具有紧密关联性，传播方式往往决定了传播对象的范围。如在微博等社交平台发布相关信息，则传播的对象明显是不特定公众；而通过书面函件散布信息则通常是针对特定对象。
针对不特定公众的传播方式可以构成商业诋毁似乎并无太大争议，如在前述所提到的在微博等完全开放的社交平台传播相关信息。但随着微信的出现，通过朋友圈、微信群等方式传播可能存在些许争议。朋友圈可以算是一个“半开放”的社交平台，通过朋友圈传播，虽然受众只限于微信好友，但是该种传播模式本质上仍然是针对不特定公众，即不特定公众并不等于不限数量的公众。在前述提到过的(2018)浙01民终7367号案件中，陈某即是在朋友圈和微信群传播了相关信息，最终被认定为构成商业诋毁。又如在(2017)沪0104民初8758号案件中，J公司员工在涉案微信群中发表了针对竞争对手的虚假信息，贬损竞争对手服务，最终被法院认定构成商业诋毁。当然，微信群内传播相关信息是否一律均构成商业诋毁，笔者认为可能还是需要结合微信群的性质和人员构成来具体甄别，如前面所提到的案例中，相关微信群均人数众多，且与公司业务推广等可能存在一定关联性，故该等情况下确宜认定为构成商业诋毁。
针对特定对象的传播是否构成商业诋毁意义上的传播行为，实践中仍有一定分歧，需要结合特定案例具体分析，但实践中多数案例更偏向于认定为该等传播行为构成商业诋毁。如在(2019)京73民终1908号案件中，法院即认为传播行为“既可以是广而告之的散布，也可以是向第三人定向推送的散布”。在(2019)京73民终50号案件中，被告Y公司通过捏造虚假信息向腾讯公司及广东省电影行业协会恶意投诉原告S公司，并向S公司的境外代理商散布不实言论导致其宣传停滞，前述行为即为典型的针对特定对象的传播行为，而最终法院也认定Y公司构成商业诋毁。
四、损害结果的认定
作为商业诋毁构成要件之一的损害结果，即是指经营者的商业信誉、商品声誉受到损害，但这种损害是以产生具体损失为标准还是以存在损害可能性为标准，我们认为显然应当是后者。
首先，商业信誉、商品声誉受到损害本身就是一个很难量化的标准。有观点认为损害结果与传播范围和传播对象数量挂钩，但笔者并不认同。如某条虚假信息传播的受众可能只有寥寥数人，但其所引发的损害后果可能极为严重，如前述(2017)沪0104民初8758号案件中，Y公司向腾讯公司及广东省电影行业协会恶意投诉，虽然传播对象仅有两个主体，但是却使得原告S公司的相关产品下线，甚至误导广东省电影行业协会向澳大利亚电影电视局、香港影业协会发送《通知函》，产生了严重后果。可见，商业信誉、商品声誉损害程度难以与传播范围及传播对象数量等挂钩，故其本身难以量化，只能结合相关事实情节予以综合评判。
其次，正是由于商业信誉、商品声誉受到损害本身难以量化，使得损失的界定也极为困难，若将产生实际损失作为构成要件，势必将造成大量的商业诋毁案件中原告的主张难以得到支持，不利于规范不正当的市场竞争行为。
再次，良好的商业信誉、商品声誉的建立是经营者通过日积月累形成的，其背后隐藏了巨大的和难以估算的价值投入，而重建商业信誉、商品声誉又需要有长期的时间积累和高昂的经济投入。所以，虽然在当下可能难以计算经营者的实际损失，但其所受到的损害是不言而喻的，故将存在损害可能性纳入损害结果，而将产生实际损失为确定赔偿金额的考量因素，更具备合理性。
最后，从司法实践裁判案例来看，目前主流裁判观点也并未将产生实际损失作为构成要件，虽然司法裁判也并未直接引用“损害可能性”的表述，但基于商业信誉、商品声誉受到损害本身难以量化，很多损害结果的认定其实也隐含了“损害可能性”的含义。此外，法院在确定赔偿额的时候，通常也会将实际损失作为确定赔偿额的考量因素，若原告无法证明实际损失的，则由法院酌情确定相应的赔偿金额。
本文作者：上海申浩律师事务所侯峰迹律师
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